Sumario: 1. Para que proceda la indemnización por antigüedad, el empleador no debe hacer entrega de la certificación prevista en el art. 80, LCT dentro de los dos días hábiles posteriores a la recepción del requerimiento del trabajador, quien estará habilitado para remitirlo cuando la patronal no lo entregare dentro de los 30 días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo (decreto N° 146/01, art. 3ro.).-
2. Si la relación laboral se mantuvo ´en negro´ y no se efectuaron aportes ni contribuciones, ni se registró la vinculación, no existe en principio retención por lo que no resulta aplicable el dispositivo contenido en el artículo 132 bis de la L.C.T., excepto que se invocare y acreditare que pese a la ausencia de registración el patrono retenía algún aporte o cuota del dependiente.-

Partes: BALZARINI, Emanuel Eduardo c/ CHOLO'S PIZZA SRL s/ Dem. Lab., Expte. N° 358/2009

Fallo: *100615031*
BALZARINI EMANUEL EDUARDO C/ CHOLO'S PIZZA SRL S/ DEM.LAB.
21000750309
Juzg. 1ra. Inst. Laboral 1ra. Nom. N° Rosario,
Y VISTOS: Los presentes caratulados: “BALZARINI, Emanuel Eduardo c/ CHOLO'S PIZZA SRL s/ Dem. Lab.”, Expte. N° 358/2009, en trámite ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 1era. Nominación de Rosario, de los que resulta:
Que a fs. 11/15, el actor, por apoderado inicia demanda por cobro de pesos contra CHOLO'S PIZZA SRL reclamando: 1) indemnización por antigüedad, 2) salarios de los meses de junio y julio de 2008, 3) preaviso, 4) integración mes despido 5) art. 1 de la ley 25.323, 6) diferencias salariales, 7) art. 2 de la ley 25.323, 8) art. 80 LCT, 9) art. 132 bis LCT, 10) certificado de trabajo, certificación de prestación y cese de servicios, constancia de aportes jubilatorios y sindicales.
Manifiesta que trabajó para la demandada en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado no registrado; que ingresó el 1/2/2007, que la jornada de trabajo era de lunes a domingos de 11:00 hs. a 14:00 hs. y de 19:00 hs. a 24:00 hs. con franco los días martes, y percibía una remuneración de $ 800 mensuales.
Refiere que la remuneración mensual debió ser la prevista en el CCT N° 139/90 y relata que solicitó la registración por vía postal y que la demandada contestó que sería registrado y puso en conocimiento de un despido verbal al trabajador.
Ofrece pruebas, funda en derecho su petición e introduce cuestión constitucional.
Corrido traslado de la demanda, a fs. 30/33 comparece la demandada, por apoderado, y contesta la misma.
Admite la existencia de la relación laboral, que el trabajador no fue registrado, que la remuneración fue la del CCT 139/90 categoría repartidor, y que por carta documento de fecha 5/8/2008 puso en conocimiento del actor el despido verbal del 28 de julio de 2008.
Afirma que la remuneración del actor fue de $ 250 semanales y con jornada de trabajo de lunes a domingos de 19:00 hs. a 24:00 hs. Y que puso a disposición del actor la liquidación final, pero éste no concurrió a retirarla.
Reconoce el intercambio epistolar, con excepción del telegrama remitido a la Afip.
Formula reserva constitucional y ofrece pruebas.
A fs. 41/42 luce el acta que da cuenta de la celebración de la audiencia prevista por el art. 51 de la ley 7945, y no lográndose la conciliación entre las partes, se abre la causa a prueba, constando como producidas en autos: absolución de posiciones y reconocimiento de documental del actor (fs. 41); absolución de posiciones y reconocimiento de documental de la demandada (fs. 41 y vta.); testimoniales de: Arion Leonardo Carro (fs. 103), Alvaro Moreno (fs. 103 y vta.) y Alfredo Zumoffen (fs. 103 vta./104); informativas: Sindicato Confiteros, Masiteros y pizzeros (fs. 60/64), Municipalidad de Rosario (fs. 65/95), Afip (fs. 96), General Motors (fs. 116) y Correo Oficial (fs. 46/59); pericia contable (fs. 146/160).
A fs. 262/263 se resuelve la nulidad de la pericial contable.
A fs. 195 se clausura el período probatorio, decreto que firme y consentido y con el alegato de la actora agregado a fs. 352/353 y de la demandada a fs. 354 deja a los presentes en estado de dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO: Teniendo en cuenta que el demandado ha reconocido que el actor prestó servicios en relación de dependencia sin registrar ante los organismos oficiales, ingresaré al estudio de las modalidades contractuales que resultan controvertidas.
Puedo apreciar que siendo intimado el demandado (fs. 16) a acompañar los recaudos laborales en la audiencia de trámite, no lo hizo (ver foja 41 vta). De allí, que resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 55 de la L.C.T., habida cuenta que la demandada ha incumplido con la carga de acompañar en la audiencia prevista por el art. 51 del C.P.L. la documental laboral correspondiente al actor.
Ello implica que habré de estar a las prescripciones de la norma citada, operando la presunción favorable a las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos (art. 52, L.C.T.), salvo prueba en contrario.
En cuanto a la fecha de ingreso, he de estar a la denunciada en el escrito de inicio, esto es: 1/2/2007 porque encuentro que la presunción ha sido ratificada por lo declarado por el testigo Moreno (fs. 103 y vta.), quien dijo haber trabajado con el actor (resp. 1ra.) y señaló que prestó servicios para la demandada desde el 2005 hasta marzo de 2007 (resp. 3ra.), lo cual implica que al menos a marzo de 2007 el actor estaba presente en la firma accionada.
Asimismo, puedo apreciar que las partes no han cuestionado la declaración del testigo señalado.
Cabe tener en cuenta que le resto credibilidad a las declaraciones testimoniales de los testigos Leonardo Carro (fs. 103) y Alfredo Zumoffen (fs. 103 vta./104) pues, el primero, dijo haber sido encargado de caja, trabajando de enero/2006 a marzo/2008 y sólo pudo recordar un apodo de cuatro o cinco repartidores que él mismo manifiesta prestaban servicios para la demandada, (respuestas 1ra., 9na. y 12da.), lo cual no se presenta como razonable y lógico para quien tenía trato diario con los mismos por una extensión de tiempo importante. Por su parte, el segundo de los testigos corre la misma suerte, en tanto que, luego de haber laborado seis meses, sólo pudo recordar el nombre de uno de los empleados de la demandada pese a señalar que eran ocho cadetes y que adentro de la pizzería eran más (respuestas 1ra. y 1ra. ampliación).
Por otra parte, en cuanto a la jornada de trabajo, he de admitir que el actor laboraba de lunes a domingo de 11 a 14 hs. y de 19 a 24 hs., con franco los días martes. Da fuerza a la presunción en cuestión, lo declarado por el testigo Alvaro Moreno, quien dijo que el actor laboraba doble turno y trabajaba de 11 a 14 hs. y de 19 al cierre (resp. 3ra.) y, luego, señaló que el horario de cierre era a las 24 hs. (respuesta 6ta. ampliada).
Para fijar la remuneración, he de tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) las partes coinciden en sus escritos de inicio en que el actor era repartidor y que se aplica el CCT n° 139/90, b) la jornada de trabajo reconocida por intermedio de la presente 8 horas diarias, 6 días a la semana, c) la escala salarial convencional obrante a fs. 63 del Sindicato de obreros pasteleros, confiteros, sandwicheros, heladeros, pizzeros y alfajoreros, para la categoría N° 3, de donde surge que el sueldo básico de mayo y junio de 2008 por 8 hs. de trabajo, 44 hs. semanales, 5 días de 8 hs. y un ½ franco de 4 hs., era de $ 1.759,05.Ahora bien, si tenemos en consideración que el actor cumplía 48 horas de trabajo semanal, corresponde determinar un monto levemente superior al informado por el Sindicato, por lo que he de fijar como mejor remuneración mensual normal y habitual la suma de $ 1.925.( a lo que cabe agregarle los adicionales por horas nocturnas art. 10 CCT n° 139/90y por jornada discontínua art. 5 del convenio citado).
En cuanto a la extinción del vínculo laboral, es determinante el hecho que la demandada admitió la remisión de la carta documento N° 384836765 en la que comunicó a la trabajadora lo siguiente: “...vengo a ratificar el despido verbal de fecha 28 de julio de 2008..”.
Al no invocar ninguna causa que justifique el despido de la trabajadora, cuando resultaba necesario a los fines de evitar la responsabilidad indemnizatoria (artículo 242 LCT) y no haber observado lo prescripto en el art. 243 LCT, debe hacerse cargo del resarcimiento establecido en la normativa vigente al momento del distracto.
En consecuencia, deben prosperar los rubros: indemnización por antigüedad, preaviso e integración mes de despido.
No existiendo constancia de su cancelación, debe admitirse el reclamo de los salarios de junio y julio de 2008.
En lo vinculado a la duplicidad establecida por el art. 1, ley 25.323, resulta procedente en virtud de que la relación laboral no estuvo registrada, como también el incremento del art. 2º de la ley 25.323, atento haberse cumplimentado con la intimación al pago de las indemnizacones de ley,y el inicio de la acción judicial.
Las diferencias salariales reclamadas han de prosperar, teniendo en cuenta las sumas percibidas por la actora y las que debió percibir, surgiendo las mismas de la diferencia existente entre el sueldo que debió cobrar conforme las escalas salariales obrantes a fs. 61/63 (más adicionales) y la suma que el actor reconoció percibir de la accionada, esto es $ 800.En relación a la sanción del art. 80, LCT, la misma no puede tener favorable acogida. Es que, para la procedencia de la mentada indemnización, el empleador no debe hacer entrega de la certificación prevista en el art. 80, LCT dentro de los dos días hábiles posteriores a la recepción del requerimiento del trabajador, quien estará habilitado para remitirlo cuando la
patronal no lo entregare dentro de los 30 días corridos de extinguido, por cualquier
causa, el contrato de trabajo (decreto N° 146/01, art. 3ro.) y en autos, el trabajador
nunca remitió ninguna intimación a la contraria.
La sanción del art. 132 bis LCT no puede ser admitida pues se ha dicho en criterio que comparto que “si la relación laboral se mantuvo ´en negro´ y no se efectuaron aportes ni contribuciones, ni se registró la vinculación, no existe en principio retención por lo que no resulta aplicable el dispositivo contenido en el artículo 132 bis de la L.C.T., excepto que se invocare y acreditare que pese a la ausencia de registración el patrono retenía algún aporte o cuota del dependiente” (GERÉS, Oscar R., citando numerosa jurisprudencia, en “La sanción conminatoria del artículo 132 bis de la L.C.T.”, en Revista de Derecho Laboral, 20092, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 381).
En cuanto al reclamo por la entrega de las constancias del art. 80 LCT, constancia documentada de los aportes y contribuciones de seguridad social y sindicales y el certificado de trabajo y la certificación de aportes y servicios, no habiendo la accionada acreditado su cumplimiento y constituyendo ésta una obligación legal a cargo del empleador (art. 12 inc “g” de la Ley 24.241 y art. 80 L.C.T.), ordeno su entrega al actor, en el término de quince días desde que la presente sentencia quede firme, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento del demandado obligado, de condenarlo a una sanción conminatoria consistente en $ 100 (pesos cien) por cada día de demora a favor de la actora y hasta un máximo de 180 días corridos (arg. art. 666 CC bis y 263 CPCC).
La existencia de conducta maliciosa y temeraria de la accionada está acreditada y la aplicación de los intereses del art. 275 LCT, por derivación del art. 9 de la ley 25.013, ha de tener favorable acogida.
Ello es así pues se verifica en autos que el actor fue despedido sin causa el 28/7/2008, y la indemnización por despido incausado (art. 245, L.C.T.) no fue abonada, pese a que se encontraba en mora (pues tenía 4 días hábiles para el pago desde la ruptura del contrato), pues se ha dicho que la “interpretación conjunta de los arts. 128 y 149 de la LCT permite concluir que las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo son exigibles a los 4 días de operada la misma” (C.N.A.T., Sala I, 19031992, “Balmacede Washington c. Tubos Argentinos S.A.”, DT 199381241TySS 1993623; Sala II, 51088, “Barreiro , Luis F. c. Billy S.A. Guillermo”, DT1989B1141, en citados por Mario Ackerman, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IVIII).
Por ende, la actitud del empleador se presume que ha sido “temeraria y maliciosa”, lo que habilita la aplicación del artículo 275 de la Ley 20.744, salvo prueba en contrario (art. 9 de la ley 25.013).
Y en nuestro caso, la demandada si bien ha ofrecido el pago al actor en oportunidad del intercambio epistolar habido entre las partes (liquidando el pago de los rubros a las modalidades contractuales diferentes a las reconocidas en los presentes), no ha sido más que una expresión, sin correlación material porque si el actor no se presentó a percibir la indemnización por despido, debió consignar la misma y los rubros de la liquidación final.
Como podemos apreciar, el demandado no ha consignado los rubros que le correspondían al trabajador derivados del despido, sea antes de iniciarse el presente proceso o en oportunidad de contestar la demanda, lo cual deja al descubierto su actitud reacia al pago de los conceptos adeudados.
De allí que la tasa de interés que a continuación se expresará, se ha de incrementar dos veces.
El importe de los rubros otorgados surgirá de la liquidación que se confeccionará en autos de acuerdo a las pautas brindadas en los considerandos precedentes. Al capital arribado, se le adicionará un interés desde que fue debido y hasta el efectivo pago del orden de la tasa activa sumada del Banco de la Nación Argentina prevista para operaciones de descuento de documentos ( art. 622 CC).
Una vez que quede firme la planilla que prevé el art. 122 del C.P.L. el interés fijado se liquidará en forma capitalizada en caso de incumplimiento (art. 623 C.C.).
Las costas han de imponerse totalmente a la accionada (arts. 101 y 102, C.P.L.).
Por lo expuesto precedentemente; FALLO: 1) Haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a CHOLOS PIZZAS S.R.L. a abonar al actor, EMANUEL EDUARDO BALZARINI, dentro del término de 5 días el importe que resulte de la liquidación que se confeccionará de conformidad con las pautas y los intereses indicados precedentemente; y a entregar las constancias del art. 80 LCT en el término y bajo los apercibimientos contenidos en los considerandos respectivos; 2) Las costas se imponen a la demandada; 3) Los honorarios de los profesionales intervinientes y la perito se regularán una vez determinada la cuantía del pleito y la situación que revisten frente al IVA.
Insértese, déjese copia y hágase saber.