Sumario: Atento que el problema central que se discute en esta causa es si los operadores de salud están obligados o no
a solventar la práctica de reproducción asistida de alta complejidad (ICSI) no obstante la falta de previsión
estatutaria, contractual y legal; y que constituye un hecho de público y notorio, sobreviniente a la interposición
del presente remedio, dicho vacío normativo o la falta de previsión mencionada en la materia resulta hoy
inexistente, dado que en la actualidad se encuentra vigente la ley 26862 -que tiene por objeto garantizar el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida-,
cabe concluir que el agravio central que constituyó la materia del recurso de inconstitucionalidad no subsiste
al presente, deviniendo abstracta la materia a resolver por esta Corte (Del voto de la mayoría. En disidencia:
Dres. Gastaldi y Erbetta) -

Corresponde el rechazo de la queja deducida, desde que la respuesta jurisdiccional de la Cámara -que
confirmó la admisibilidad del amparo y la condena a la demandada de brindar a a la actora la cobertura
económica del tratamiento de fertilización asistida-, sustentada en distintas fuentes normativas incluso de
raigambre constitucional y sin prescindir de las particulares circunstancias de la causa, impide que la tacha de
arbitrariedad esbozada pueda considerarse acreditada con la sola invocación del derecho de propiedad o del
carácter restringido de las prestaciones a las que se encontrarían obligadas las demandadas (De la disidencia
de la Dra. Gastaldi)

En lo que refiere a la cobertura económica del tratamiento de fertilización asistida por la Caja demandada, se
advierte que los agravios esbozados por la recurrente guardan sustancial analogía con los que fueran materia
de análisis y decisión en la causa "Muiño, por lo que remito a los fundamentos y solución que en la misma
expusiera; teniendo presente además que la reciente sanción de la ley nacional 26882 y su decreto
reglamentario reafirman la posición aquí sostenida (De la disidencia del Dr. Erbetta) -

Verificada la concurrencia de un obstáculo insalvable para el ejercicio de la jurisdicción por parte de esta
Corte -esto es, la Ley Nacional 26862 de fertilización humana asistida cuyas disposiciones son de orden
público y de aplicación en todo el territorio de la República y que ha sido reglamentada por decreto 956/2013-
no corresponde sino declarar que se ha operado la sustracción de la materia litigiosa, impidiendo al Cuerpo
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pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso resultando inoficioso un pronunciamiento sobre este debate
puntual. La sustracción del contenido del pleito por causas exógenas, ajenas a los contendientes, determina,
además, que las costas sean impuestas en todas las instancias en el orden causado ( Del voto de la mayoría. En disidencia: Dres. Gastaldi y Erbetta).

Partes: ESCANDELL GILLIARD, MARISOL c/ CAJA FORENSE 1RA. CIRCUNSCRIPCION -DELEGACION RAFAELA -AMPARO- s/ QUEJA POR DENEGACION DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Fallo: Reg.: A y S t 253 p 71/77.
Santa Fe, 8 de octubre del año 2013.
VISTA: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la
demandada contra la sentencia nro. 31 de fecha 23 de febrero de 2012, dictada por la Cámara
de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Rafaela en autos
"ESCANDELL GILLIARD, Marisol contra CAJA FORENSE 1ª. Circunscripción
-Delegación Rafaela- Amparo- (Expte. 237/11)" (Expte. C.S.J. nro. 230, año 2012); y,
CONSIDERANDO:
1. Surge de las constancias de la causa que por sentencia del 06.09.2011 el Juez de baja
instancia resolvió hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y condenó a la Caja Forense
Primera Circunscripción -Delegación Rafaela- para que dentro del término de diez días
proceda a brindar a la actora la cobertura económica del tratamiento respectivo en el instituto
médico que refiere, en la forma señalada y por los fundamentos dados en los considerandos,
con costas en un 70% a la demandada y un 30% a la actora.
Apelada dicha resolución por ambas partes, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y
Laboral de la ciudad de Rafaela por sentencia nro. 31, del 23.02.2012, resolvió rechazar los
recursos de apelación deducidos confirmando, en consecuencia, la decisión alzada e
imponiendo las costas en iguales porcentajes.
Contra dicho pronunciamiento dedujo la accionada recurso de inconstitucionalidad por
considerar que el mismo no cumple con las condiciones mínimas y necesarias para satisfacer
el derecho a la jurisdicción.
En ese orden afirma que el fallo de la Cámara incurrió en arbitrariedad al sostener que la
amparista se vinculó a la demandada en forma obligatoria "sin tener la posibilidad de
renunciar a dicha afiliación ni de omitir el pago de aportes", pues en tal interpretación
desconoció la realidad de los hechos y contradijo las normas aplicables.
Explica en relación a ello que la afiliación al régimen prestacional de la Caja es voluntario, y
que todo abogado o procurador matriculado conforme la Ley 10.727 es afiliado obligatorio a
la Caja de Seguridad Social para Abogados y Procuradores. Agrega que conforme a las
facultades conferidas por la Ley 4.949 (t.o. Ley 10.436) la Caja organizó en la medida de sus
recursos y de acuerdo a la reglamentación dictada, la prestación de los beneficios de salud
vigentes para todos los afiliados.
Advierte que también es errónea la afirmación del a quo relativa a que los aportes "se abonan
a cambio de la prestación de servicios de salud y farmacia; y si ellos no se realizan en el monto
mínimo que se establece, éstos se suspenden", ya que, según expresa, tales aportes los realizan
los afiliados beneficiarios y quienes no lo son por imperium lege, suspendiéndoseles los
beneficios a los afiliados si no efectúan el mínimo o no cubren la cuota periódica.
En ese orden, considera arbitraria la apreciación de la Cámara relativa a que la actora está
"...atrapada en un sistema de salud...", destacando que su parte le ofreció cobertura a través de
un subsidio y de un préstamo asistencial que fue rechazado.
Se agravia asimismo de la carga que le impuso el fallo respecto a que debía demostrar la
afección económico-financiera que la orden judicial le ocasionaría, en tanto según sostiene,
ello implica que si cada cobertura al 100% que se pida no pone por sí en riesgo el
financiamiento del sistema habrá que darla. Aclara que lo que pone en riesgo al sistema es que
si a todo aquel afiliado que no esté conforme con el plan respectivo habrá que otorgarle la
cobertura cuándo y cómo lo demande, la base solidaria del sistema se dinamitaría.
Enfatiza que en las circunstancias comprobadas de la causa no se acreditó la imposibilidad de
afrontar el tratamiento solicitado, mediante la cobertura brindada por la Caja Forense; ni el
peligro en la demora, ni la irreparabilidad del daño, por lo que no se está en presencia de un
"desamparo como para pedir el amparo judicial".
Aclara que el derecho a salud no es lo que está en discusión, sino que el tratamiento solicitado
se haga cuándo, cómo y dónde el afiliado quiera, sin ponderar la cobertura ofrecida por su
parte que le permitiría a la accionante llevar adelante el mismo sin la necesidad de anticipar los
fondos necesarios.
Expresa que los jueces se limitaron a considerar idónea la vía del amparo seleccionada por
los derechos comprometidos y por la edad de la actora, pero que el decisorio no se hizo cargo
de que la Caja no negó la cobertura, sino que la ofrecida no satisfizo a la actora.
Por último, reflexiona y reitera que la Caja demandada extremó la facultad-obligación de
organizar, en la medida de sus recursos, el sistema que consideró más conveniente y de
acuerdo a la reglamentación dictada, todo ello de acuerdo a la letra del artículo 2, inciso c, de
la Ley 4.949.
2. La Cámara por auto nro. 136, del 5.06.2012, resolvió denegar la concesión del recurso de
inconstitucionalidad impetrado por considerar que los fundamentos vertidos trasuntan la
disconformidad de la compareciente con la aplicación e interpretación del derecho y, en
definitiva, con la solución dada al conflicto, circunstancia que pone en evidencia la intención
de abrir un nuevo debate sobre una materia propia de los jueces de la causa.
3. Tal como reiteradamente lo ha sostenido el más Alto Tribunal nacional, en esta instancia
resulta imperativo verificar con carácter previo al examen del remedio extraordinario local si
subsisten en el presente los requisitos que habilitan al ejercicio de la jurisdicción por esta
Corte.
Ello es así por cuanto -como también se ha dicho en numerosas oportunidades- se debe
atender a las circunstancias existentes al momento de resolver el recurso de hecho, aunque las
mismas sean sobrevinientes a su interposición (cfr. A. y S. T. 113, pág. 260; T. 146, pág. 32;
T. 150, pág. 377; Fallos 253:346; 285:353; 290:329; 292:589; 304:984; 308:1489; 313:584;
314:1834; 316:3130; etc.), absteniéndose el Tribunal de emitir pronunciamiento cuando el
mismo resultaría inoficioso por la desaparición de aquellos requisitos, pues tal hecho -al tornar
inútil la sentencia pendiente (A. y S. T. 101, pág. 237; Fallos 243:146)- importa también,
como regla, la extinción del poder de juzgar (Fallos 189:245; 248:51; 307:188; 308:1489;
311:787; 316:479 -"Bahamondez"-; etc.), en tanto el mismo "...ha de ejercerse en la medida en
que perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un 'caso' o
'controversia', lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya no existen..." (Fallos
371:787).
Lo dicho obedece a la fundamental trascendencia que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha asignado a la efectiva comprobación de que la actualidad del interés se conserva,
sobre todo, en consideración a las transformaciones fácticas que se han operado sobre la
realidad, control al que está llamado aún de oficio a realizar el Tribunal.
Así, de acuerdo a la doctrina también sentada por dicho Tribunal, el fundamento de la
exigencia del perjuicio concreto, efectivo, actual e irreparable por otras vías jurídicas,
descansa en la noción de que no corresponde emitir pronunciamientos inoficiosos (Fallos
273:61; 279:322; 300:587; 306:1125), inútiles (Fallos 243:146), abstractos (Fallos 286:220), o
innecesarios por ser sustituibles por otros.
En ese orden, es menester considerar que el problema central que se discute en esta causa es si
los operadores de salud -en este caso la Caja Forense de la 1? Circunscripción, Delegación
Rafaela- están obligados o no a solventar la práctica de reproducción asistida de alta
complejidad (I.C.S.I.), no obstante la falta de previsión estatutaria, contractual y legal.
Determinado el tópico sobre el cual giran los agravios esgrimidos por la obra social
recurrente, en lo que aquí interesa, constituye un hecho de público y notorio que sobreviniente
a la interposición del presente remedio, dicho vacío normativo o la falta de previsión
mencionada en la materia -en la que se fundó el rechazo de la pretensión demandada y que
motivó la presentación ante este Cuerpo- resulta hoy inexistente atento a que en la actualidad
se encuentra vigente la Ley 26862, sancionada el 5 de junio de 2013, promulgada el día 25 de
junio de 2013 y publicada en el Boletín Oficial el 26 de ese mismo mes, que tiene por objeto
"...garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida" (artículo 1).
Asimismo, el nuevo régimen establece que "...todos aquellos agentes que brinden servicios
médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean,
incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: la inducción de
ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las
técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o
intravaginal..." (art. 8).
En lo que aquí interesa, dicha Ley determina en su artículo 10 que sus disposiciones "...son de
orden público y de aplicación en todo el territorio de la República...".
Lo cierto es que ahora, en Argentina, ya se cuenta con una regulación nacional e integral en la
materia y además de los nuevos conceptos y pautas que trae la Ley nacional 26862 de
fertilización humana asistida, contamos actualmente con el decreto que reglamenta dicha
normativa: Decreto 956/2013.
Planteado el tema, tal como surge del relato de la causa, es claro que las citadas normas
regulan enteramente la situación sometida a juicio.
Ello así, por cuanto las partes de este proceso deberán ajustarse a la legislación vigente (Ley
26.862 y Decreto 956/2013), debiendo canalizar, en consecuencia, sus pretensiones acorde al
plexo normativo vigente.
Por esa razón ha de concluirse en que la apuntada situación, es decir, la reciente regulación
legal de la materia, disipa los gravámenes oportunamente planteados para ante esta Corte por
la obra social recurrente, demostrándose, en tales condiciones, la inoficiosidad del dictado de
una sentencia de mérito.
Verificada así la concurrencia de un obstáculo insalvable para el ejercicio de la jurisdicción
por parte de este Tribunal, no corresponde sino declarar que se ha operado en el presente caso
la sustracción de la materia litigiosa, impidiendo al Cuerpo pronunciarse sobre la
admisibilidad del recurso resultando inoficioso un pronunciamiento sobre este debate puntual
(cfr. "Crova, María Gabriela y otro c/ Organización de Servicios Directos Empres. -O.S.D.E.-
s/sumarísimo. Art. 321 inc. 2 CPCCN" -Fallos 335:195-; "Castellano, Norma Beatriz y otro c/
Dirección de Bienestar de la Armada s/ amparo"; "Arce Blanco, Lorena Angélica Amalia c/
Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo" y en el mismo sentido, el reciente
Dictamen del 2.07.2013 de la Procuradora Fiscal Subrogante ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en expediente "Perín, Lorena Del Pilar y otro c. Asociación Mutual Personal
Jerárquico Bancos Oficiales Nacionales s. Amparo", originario de esta Corte) lo cual no
supone que este Tribunal haga propias las conclusiones expuestas en las instancias inferiores.
En virtud de todo ello, cabe concluir que en el sub judice, el agravio central que constituyó la
materia del recurso de inconstitucionalidad no subsiste al presente atento a que se ha
convertido en abstracta la materia a resolver.
La sustracción del contenido del pleito por causas endógenas, ajenas a los contendientes,
determina, además, que las costas sean impuestas en todas las instancias en el orden causado.
Por tanto, la Corte Suprema de justicia de la Provincia RESUELVE: Así disponerlo.
Regístrese y hágase saber.

FDO.: GASTALDI (en disidencia) ERBETTA (en disidencia) FALISTOCCO GUTIÉRREZ
NETRI SPULER FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).
DISIDENCIA DE LA SEÑORA PRESIDENTA DOCTORA GASTALDI:
Ante todo, considero que debe advertirse que el examen de la resolución atacada mediante el
recurso de inconstitucionalidad en confrontación con los agravios ensayados en el memorial
introductor de la vía impone el rechazo del recurso directo articulado, considerando los
antecedentes de la causa y en consonancia con lo expresado por la suscripta en la causa
"Muiño, Miguel Ángel y otros contra I.A.P.O.S. y otros -Amparo- sobre Recurso de
inconstitucionalidad", A. y S. T. 246, pág. 222, del 16.10.2012.
Recuérdese que en la resolución de primera instancia -confirmada por la Cámara- se dispuso
"Hacer lugar a la acción de amparo y condenar a la Caja Forense Primera Circunscripción
-Delegación Rafaela-, para que dentro del término de diez días proceda a brindar a la actora, la
cobertura económica del tratamiento en el Instituto de Fertilización Asistida con el Dr. Julio
Colabianchi, (...). A sus efectos, la actora deberá presentar en autos un informe detallado del
resultado alcanzado con cada tratamiento extendido por el médico referido que realizará el
mismo, así como de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado". Se
aclaró que la accionada debería soportar el 70% del costo del tratamiento (fs. 18/v.).
Para sustentar esa decisión, cabe apuntar los antecedentes evaluados tanto por el Juez de
primer grado de conocimiento como por la Alzada en cuanto a que la actora reclama por el
tratamiento para procrear que constituye el único intento posible que posee para conformar
una familia; que tiene 31 años; que convive con Exequiel García desde el año 2007; que
presenta una histerosalpingongrafía virtual con cavidad indemne y pasaje tubario normal; que
el único método para que la pareja pueda procrear consiste en el proceso de fertilización
asistida de alta complejidad.
Sobre esta base fáctica, la Cámara expuso que "el amparo es la vía adecuada para tratar casos
como el presente, toda vez que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la
vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela, máxime cuando, como
en el caso, el factor edad de la mujer tiene una influencia mayúscula derivada del natural
proceso biológico, debido al mero transcurso del tiempo" siendo que "las vías ordinarias
podrían llegar demasiado tarde -tener presente que podría ser necesaria la repetición de
tratamientos ante un fracaso- y de allí el peligro en la demora, susceptible de transformarse en
daño irreparable" (f. 23v.).
Por su parte, la recurrente expresa que se violó su derecho de propiedad; que el régimen
prestacional de la Caja es voluntario; que se le había ofrecido a la reclamante un subsidio y un
préstamo asistencial que fue rechazado .
Empero esa articulación resulta insuficiente para derrumbar el pronunciamiento desde la
óptica constitucional.
Adviértase que el Juez de grado consideró, invocando a la Organización Mundial de la Salud,
que la infertilidad es una enfermedad, razonamiento sostenido por la Cámara (cfr. fs. 16 y 24).
Con esta caracterización -no refutada debidamente en el plano constitucional por la
recurrente- el A quo al convalidar el criterio del sentenciante inferior evaluó que el hecho que
no figure como prestación reconocida para su cobertura en el PMO no era óbice para su
otorgamiento desde que precisamente se trata de una enfermedad (fs. 16 y 24).
Sobre esta base, la Cámara invocó plurales normas de rango constitucional para sustentar su
posición, como la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (arts. VI y XI), la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 7, 8 y 25), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (arts. 24 y 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (arts. 9, 10 y 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(arts. 23 y 26) y Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer.
Esta respuesta jurisdiccional sustentada en distintas fuentes normativas, incluso de raigambre
constitucional, y sin prescindir de las particulares circunstancias de la causa, impide que la
tacha de arbitrariedad esbozada pueda considerarse acreditada con la sola invocación del
derecho de propiedad o del carácter restringido de las prestaciones a las que se encontrarían
obligadas las demandadas.
Por lo demás, las alegaciones de la Caja Forense relativas a que el amparo de salud no se
delineó para que el afiliado no se hiciera cargo de su coseguro o para reintegrar gastos o que
la entidad ofrece una cobertura que permite realizar el tratamiento en forma inmediata y sin
poner en riesgo la fortuna, la vida o la salud de sus afiliados, implica soslayar que se decidió
que la accionada debía afrontar el 70% de la cobertura del tratamiento reclamado (cfr. fs. 44v.
y 17v.).
Asimismo, tampoco son debidamente refutadas en el plano constitucional las consideraciones
de la Cámara en cuanto a que dada la condición de abogada de la actora, no puede omitir el
pago de los aportes a esa entidad.
Es decir, la Alzada ponderó las circunstancias particulares en que se encontraba la actora, las
normas constitucionales involucradas a la luz de esa situación excepcional, el carácter que
revestía la demandada y concluyó en la procedencia de la demanda de amparo para la
cobertura económica del tratamiento demandado.
Ciertamente, la recurrente pretende imponer su postura mas su articulación, al no considerar
la situación excepcional evaluada en la causa, no pasa de constituir una mera discrepancia sin
entidad constitucional con lo expuesto por la Alzada, en ejercicio de funciones propias.
En definitiva, conforme las razones expuestas, considero que corresponde el rechazo de la
queja deducida.
FDO.: GASTALDI FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ERBETTA:
Del estudio de los agravios esbozados por la recurrente se advierte que los mismos guardan
sustancial analogía con los que fueran materia de análisis y decisión en la causa "Muiño,
Miguel Ángel y otros contra I.A.P.O.S. y otros -Amparo- sobre Recurso de
Inconstitucionalidad" (A. y S. T. 246, pág. 222, del 16.10.2012), por lo que brevitatis causae
me remito a los fundamentos y solución que en la misma expusiera.
La reciente sanción de la Ley nacional 26862 de fertilización humana asistida y su Decreto
reglamentario 956/2013 reafirman la posición aquí sostenida.
Por lo tanto, considero que la queja interpuesta debe ser desestimada.
FDO.: ERBETTA FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).
Tribunal de origen: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de
Rafaela.
Tribunal que intervino anteriormente: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil,
Comercial y Laboral de la 1ra. Nom. de la ciudad de Rafaela.