Sumario: Deben evitarse situaciones de inequidad y ritualismo, primando la realización del interés de quien pretende conocer su verdadera identidad, pues es un interés superior que constituye un atributo de la personalidad por lo que cabe el rechazo el agravio del codemandado quien sostienen que no es posible que la madre de los niños designe a su propia apoderada patrocinante como tutora de los mismos.
En el juicio en el que dos personas reclaman por su derecho a la identidad no se observó una efectiva indefensión de los hijos -en el caso, la madre designó a su propia apoderada como tutora- nada obsta a que las mentadas desprolijidades denunciadas por el apelante sean convalidables, además, de no invocar en concreto el perjuicio que las situaciones que describe le ocasionan -tampoco lo acredita- aspecto éste que cierra definitivamente la suerte del recurso.
La eventual nulidad resultante de la situación procesal en la que la madre en el juicio de reclamación de filiación haya designado a su propia apoderada como tutora en el incidente de medidas preparatoria, sería de carácter relativa, desde que la designación de un apoderado del menor solo tiene en vista la protección del incapaz y puede por lo tanto, ser subsanada y así se decide, optándose por la validez de los actos procesales efectuados.

Partes: R., A. L. c/ B., M. Angel y Otro s/ Ordinario, Expte. Nº 136 - Año 2013. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fallo: Rafaela, 2 de junio de 2015.

VISTO: Estos caratulados "Expte. N° 136 - Año 2013 - R., A. L. c/ B., M. Angel y Otro s/ ORDINARIO", venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de San Cristóbal (Distrito Judicial N° 10); de los que,

RESULTA: La presentación del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sergio Osvaldo Nari a fojas 78 contra el auto de fojas 77 que

desestima el planteo de nulidad interpuesto a fs. 37/39. Y, CONSIDERANDO: 1. Que, de los antecedentes de la causa, en lo que aquí

concierne surge que la pretensión principal se dirige a desplazar el reconocimiento extramatrimonial de los hijos de la actora -y efectuado por el Sr. M. A. B.- y reclamar la filiación extramatrimonial al Sr. Sergio Osvaldo Nari.

La actora, M. G. G., promovió por derecho propio, patrocinada por la Dra. A. L. R., medidas preparatorias tendentes a la designación de un tutor especial (Expte. N° 1.066/07 - "G., M. G. c/ B., M. Angel s/ Medidas Preparatorias").

Posteriormente, la propia actora, con el patrocinio de la Dra. R., vuelva a

solicitar que se designe tutor especial de los hijos a su abogada patrocinante. Es decir, que es la madre quien designa al tutor de sus hijos para que inicie una acción contra ella misma.

Dicha cuestión es el objeto de cuestionamiento de la parte codemandada Sergio O. Nari.

2. Que, en la decisión apelada (fs. 77), la Sra. Jueza rechaza el planteo de nulidad efectuado por el codemandado en el entendimiento de que éste no posee facultades para impugnar la legitimación de la tutora designada en las medidas preparatorias que se glosan por cuerda al expediente principal.

Considera que en la acción de reclamación, su contradictor -el hijo- se encuentra debidamente representado por su progenitora -conforme poder agregado a fs. 2- del proceso de declaratoria de pobreza glosado por cuerda al presente.Señala que en dicho instrumento si bien no se consignó correctamente que la actora lo hacía en representación de sus hijos menores, por la naturaleza del proceso iniciado y las partidas de nacimiento que acreditan el vínculo filiatorio, no quedan dudas que la misma lo hace en representación de los menores.

Por lo tanto, a fin de tutelar los intereses de los menores y evitar la incompatibilidad de estados de familia se le designó un representante legal.

3. Que, los agravios del apelante (reitero, codemandado Sergio O. Nari) refieren a los siguientes puntos (fs. 89/92; replicados a fs. 95/96).

Discrepa con el criterio de la Sra. Jueza de admitir que la madre de los niños designe a su propia apoderada patrocinante como tutora de los mismos. Alega la existencia de incompatibilidad de intereses y señala los dos yerros cometidos al respecto. El primero, al otorgar un poder en nombre propio y no en nombre y representación de sus hijos menores de edad. Y, el segundo, al designar unilateralmente, y sin observar el procedimiento, a una apoderada de aquéllos en lugar de pedir el sorteo de un tutor de la lista de oficio del Juzgado. Destaca, asimismo, que la abogada tampoco renunció ni pidió la designación de un tercero de la lista de oficio de abogados obrante en el Tribunal.

El recurrente achaca también al auto impugnado de incurrir en contradicción, ya que si bien admite la existencia de incompatibilidad, luego convalida lo actuado.

Califica de irregular que en el expediente principal, la acción promovida por la abogada -ordinaria de impugnación de filiación matrimonial contra M. A. B. y Sergio Osvaldo Nari- sino que además lo dirige contra M. G. G., su mandante en el expediente de declaratoria de pobreza.Le agravia que el auto recurrido entiende que no posee facultades para impugnar la legitimación de la tutora designada en las medidas preparatorias, cuando ha sido sujeto pasivo en las tres causas iniciadas, por lo que entiende que esa conclusión es absurda, ya que en todos fue aceptado como parte, sin perjuicio de considerar que las nulidades son de orden público.

Se opone a que se considere que los hijos están debidamente representados por la progenitora, pues no es lo que consta en el poder ya que fue otorgado por la madre, por propio derecho.

Se queja también de que no se diga nada el expreso reconocimiento de la actora respecto a la situación de incompatibilidad descripta. Y, por último, de que se le impongan las costas.

4. Que, el análisis de la nulidad peticionada debe ser considerado conforme las circunstancias de cada supuesto en particular. Y, en el caso, ese extremo procesal no puede quedar escindido del núcleo litigioso que, en estas actuaciones, es el derecho a la identidad de dos personas, una de las cuales al día de hoy es menor de edad.

A ello, dada la particularidad del tema debatido, se agrega que por sobre todo ritualismo deben evitarse situaciones de inequidad, primando la realización del interés de quien pretende conocer su verdadera identidad. Es que -precisamente- se encuentra en juego aquel superior interés que constituye un atributo de la personalidad.

Véase, por lo demás, que la "Convención sobre los Derechos del Niño", incorporada a nuestro derecho interno positivo por la Ley 23.849 y que luego adquirió jerarquía constitucional a través de su incorporación, en el año 1994, al art. 75 inc. 22, de la Ley Fundamental de nuestra Nación impone, en procesos como el que nos ocupa, entre otras, resguardar el interés superior del menor (art. 21).

Asimismo, su art.4 obliga a los Estados a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en el citado instrumento, catálogo en el que cabe incluir -en lo que aquí concierne- al derecho a gozar de un nombre y el de preservar la identidad del menor (arts. 7 y 8 de la Convención).

Pues bien, es con ese norte, que esta Cámara de Apelación entiende que más allá de las desprolijidades que pudieran advertirse, lo razonable es observar que las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose su procedencia para aquellos casos en que se verifique existencia de una efectiva indefensión o cuando el vicio sea insalvable, lo que no acontece en autos. Por otro lado, el principio de trascendencia requiere que quien invoca la nulidad indique la existencia de un perjuicio cierto, al menos en forma somera, para evitar el dictado de nulidad por la nulidad misma frente al carácter relativo de las nulidades procesales; extremo que tampoco se configura.

En el caso, no se observa una efectiva indefensión de los hijos de la Sra. G., por lo que nada obsta a que las mentadas desprolijidades denunciadas por el apelante sean convalidables. Además, de no invocar en concreto el perjuicio que las situaciones que describe le ocasionan -tampoco lo acredita- aspecto éste que cierra definitivamente la suerte del recurso. Así, lo determina el antiguo principio francés: "ne pas de nullité sans grief" (no hay nulidad sin perjuicio).

Por lo demás, la eventual nulidad resultante de la situación procesal descripta por el recurrente, sería de carácter relativa, desde que la designación de un apoderado del menor solo tiene en vista la protección del incapaz. Por lo tanto, puede ser subsanada y así se decide. Se opta, entonces, por la validez de los actos procesales efectuados.

Esta Cámara de Apelación hace propios los argumentos expuestos por la Sra. Asesora de Menores (fs.98) en cuanto a que la existencia de intereses contrapuestos entre los de los hijos -por un lado- y los de su madre -por el otro- requiere, más con la observancia del principio rector del interés superior del menor (Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño y los arts. 3.1. y 12.2 de la C.I.D.N.; art. 27 inc. c) de la Ley 26.061; y, art. 25, inc. e) de la Ley 12.967), que la Sra. A quo designe tutor al menor R. E. y un asistente letrado patrocinante, por sorteo y conforme a la lista oficial de abogados con que cuente el Tribunal a su cargo. En el caso de F. N., hoy ya mayor de edad, deberá por su parte designar nuevo representante. Y, en ambos casos, eventualmente ratificarán y confirmarán los actos ya cumplidos y firmes a lo largo del proceso.

Todo ello, sin perjuicio de admitir -para los casos que corresponda- la intervención del Ministerio Pupilar para la adecuada defensa de los intereses de Ramiro Emanuel.

5. Que, por las razones expuestas, corresponde rechazar la apelación interpuesta por el codemandado Sergio Osvaldo Nari y confirmar el auto impugnado en cuanto ha sido materia de revisión.

Por ello, la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación planteado por la parte codemandada S. O. N. En consecuencia, se confirma el auto impugnado en cuanto ha sido objeto de revisión. 2. Ordenar a la Sra. Jueza que disponga lo pertinente a fin de que el Sr. Franco Nahuel y el menor Ramiro Emanuel tengan debida representación, conforme a lo indicado en el Punto 4 del Considerando de la presente resolución. 3. Imponer las costas a la parte recurrente.

4. Los honorarios de la Alzada serán el 50 % de los que se regulen en primera instancia

Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Héctor R. Albrecht

Secretario