Sumario: La actora interpone recurso de apelación contra sentencia de grado que rechaza la demanda con costas, tras considerar incumplida la intimación del art. 5 de la ley 23.091.
La Cámara entiende que la acción prevista en el art. 1579 del Cód. Civil no es de orden público y por lo tanto puede ser modificado por acuerdo de partes, como en el presente caso, donde locador y locatorio estipularon que la falta de pago de un solo período de alquiler faculta al primero a reclamar la resolución del contrato por el solo vencimiento del término fijado para el pago. Además, el art. 522 del Código Procesal Civil expresa que cuando la demanda se funda en la falta de pago de alquileres o en el vencimiento del término convenido, sólo se admitirán como prueba la confesión de parte, el recibo auténtico de los pagos o el documento de igual clase que justifique el no vencimiento de dicho término. La Cámara señala que el demandado no probó haber efectuado ningún pago ni acreditó haber cumplido con la restitución del inmueble al vencimiento del contrato. De esta forma concluye que la desestimación de la demanda con motivo de no haberse cumplimentado el trámite previsto en el art. 5 de la ley 23.091 configura un exceso de ritual teniendo en cuenta que dicha norma de carácter sacramental ha perdido importancia, sirviendo a los fines de recaudo ofreciendo al inquilino moroso la posibilidad de regularizar su situación y evitar el litigio, no pudiendo ser evaluada con prescindencia de las circunstancias del caso, de la realidad objetiva, a saber, que el locatario dispuso de las oportunidades adecuadas para cumplir y no lo hizo.
En consecuencia la Alzada acoge el recurso de apelación, revoca la sentencia impugnada, admite la demanda y condena al demandado a desalojar el inmueble bajo apercibimiento de procederse al lanzamiento en los términos del art. 524 del C.P.C.

Partes: SERRA, María Eva c/ BEICHUK, Germán Daniel s/ Sumarísimo- Desalojo. Expte. N° 109 – año 2014. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fallo: TOMO N°: 24
RES. N°: 80
FOLIO N°:

En la ciudad de Rafaela, a los 10 días del mes de marzo del año dos mil quince, se
reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo
Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M.
Macagno, Beatriz A. Abele y Alejandro A.Román, para resolver los recursos de
nulidad y apelación interpuestos por la parte actora, contra la sentencia dictada por el
Sr. Juez de 1a. Instancia de Circuito 5, en los autos caratulados: “Expte. N° 109 – año
2014 – SERRA, María Eva c/ BEICHUK, Germán Daniel s/ Sumarísimo - Desalojo”.
Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa
resulta: primero, Dr. Macagno; segunda,Dra. Abele.,tercero, Dr. Román.
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada?
2da.: En caso contrario ¿es ella justa?
3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir:?
A la primera cuestión, el Dr. Macagno dijo:
El recurso de nulidad interpuesto no ha sido sostenido en la alzada y no hallo
motivos que hagan procedente la declaración de nulidad de oficio. A esta cuestión voto
por la negativa.
A esta cuestión, los Dres.Abele y Román dijeron que por idénticos fundamentos
votaban también por la negativa.
A la segunda cuestión el Dr.Macagno dijo:
El actor promovió su demanda en procura del desalojo del inmueble ubicado en
la calle Vasolo Nº 340 (interno), de la localidad de Susana, Prov. de Santa Fe, dado en
locación al demandado a partir del 01/02/13, hasta el día 31/01/15, y el precio de $
1.600 mensuales hasta el 31/01/14, y en adelante, hasta finalizar el contrato, $ 2.000
mensuales, pagaderos por adelantado del 1 al 05 de cada mes en el domicilio del
Centro de la Propiedad, sito en la calle Lavalle Nº 339 de la ciudad de Rafaela o en el
lugar que éste indique, todo ello según el contrato de locación de fs. 4/5. Relató que el
demandado adeudaba, al momento de interposición de la demanda (31/07/13), los
alquileres de “junio de 2013 (parcial) julio de 2013 en adelante”, y que intimó al
demandado según el art. 5 de la ley 23.091 pero aquél no fue a retirar la respectiva
pieza postal, despachada el 18/06/13 (fs. 6). Acompañó el ejemplar del contrato de
locación, la copia de la intimación certificada por el Correo Argentino y solicitó, en su
caso, la pertinente prueba informativa de esta entidad (demanda, fs. 8/9).
En su responde, el demandado reconoció el contrato de locación, su precio y
plazo, pero negó que adeudase los importes aludidos en la demanda y explico que
pagó en el mes de junio de 2013 la suma de $ 1.000 y el saldo de $ 600 acordó
abonarlo conjuntamente con el pago de julio de 2013; y el 05/07/13 efectuó un pago
de $ 2.300 al apoderado de la actora, aplicados al pago del saldo de junio, la
totalidad de julio “y parte que aún se adeudaba de impuestos y demás ($ 100)” por lo
que al 31/07/13 no adeudaba las sumas indicadas en la demanda. Acompañó un
recibo, sin fecha, “a cuenta del contrato de locación Sr. Beichuk – Sra. Serra - Por
Centro de la Propiedad - Fdo. Silva Valentini, Ezequiel. Saldo $ 4.200” (fs. 29,
original en documental reservada). Por otra parte destacó el incumplimiento de lo
dispuesto por el art. 5º de la ley 23.091, lo que obstó para la pretensión del actor,
dado que dicha intimación es un elemento constitutivo de la demanda, además del
carácter de orden público de la citada ley, y pidió el rechazo de la demanda, con
costas (responde, 30/09/13, fs. 30/31).
La sentencia de primera instancia consideró incumplida la intimación del art.
5 de la ley 23.091 porque en la localidad de Susana, donde tiene su domicilio
contractual y real el demandado, sólo existe una oficina de unidad postal que carece
de reparto, por lo que no se concurrió al domicilio ni se dejó aviso de visita. Señaló
aspectos confusos en la demanda y en la redacción de la carta documento de
intimación (no recibida) y concluyó que si el demandado estaba en mora únicamente
pudo serlo por los meses indicados en la demanda –parcial junio y julio de 2013– y
si se reconoció el pago de $2.300 efectuado antes de la demanda (31/07/13), no se
acreditó la mora en el pago de dos (2) meses de alquiler requerido por el art. 1579
del Cód. Civil. Por ello rechazó la demanda, con costas (sentencia de primera
instancia, fs. 55/60). Contra ella apeló el vencido y mantuvo su recurso en la
expresión de agravios de fs. 70/77, que fue respondida a fs. 80/84.
Es correcta la afirmación de la sentencia respecto de que los hechos
constitutivos de la litis son los que proceden de la demanda y de la contestación, y
de las peticiones formuladas en ellas. Pero, en el presente caso, la demanda se
integra no sólo con la exposición de los hechos sino con el contrato de locación
acompañado y reconocido por el demandado.
De allí que para enfocar adecuadamente el análisis de esta litis debe partirse
de la relación jurídica establecida entre las partes emergentes del contrato de
locación suscripto el 25/01/13, con vigencia de la locación a partir del 01/02/13, en
el marco de la regla según la cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, primer
párrafo, Cod. Civil).
En la cláusula segunda del contrato además de pactarse el precio del alquiler
en la suma de $ 1.600 hasta el 31/01/15 y de $ 2.000, desde allí y hasta la
finalización del contrato, se declaró expresamente “que el precio del alquiler está
integrado además de la cifra mencionada precedentemente, por el costo de los
servicios del inmueble (eléctrico, sanitario) y los siguientes impuestos, tasas y
contribuciones (incluso los de carácter extraordinario o de emergencia): Tasa
comunal, recibo de energía eléctrica, desagote de pozo sumidero, gastos
administrativos $ 20 mensuales”. Además se pactó que “la falta de pago en término
de cualquier suma adeudada por el locatario, hará incurrir a éste en mora, por el solo
vencimiento del plazo, sin necesidad de requerimiento de ninguna naturaleza”,
devengándose los intereses que allí se consignan (cláusula cuarta). Por último,
quedó establecido que “si el locatario dejara de pagar un mes de alquiler, o faltara
al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas en este contrato, o
violare una cualquiera de las prohibiciones establecidas en el mismo, el contrato
quedará resuelto de pleno derecho, y el locador podrá demandar el desalojo, sin
necesidad de accionar por resolución de contrato, aunque dicha formalidad fuera
exigible; y reclamar judicialmente la indemnización de todos los perjuicios que la
conducta del locatario causa” (cláusula octava).
Al respecto es oportuno recordar que la doctrina jurisprudencial se ha
pronunciado en el sentido de que el art. 1579 del Cód. Civil es susceptible de ser
limitado por pacto en contrario que disponga que el beneficio cederá ante la falta de
cumplimiento de un solo mes (Cam. Nac. Esp. Civ. y Com., Sala II, 17/11/1983,
ED, 107-394). Más claramente se dijo que “si bien el art. 1579 del Cód. Civil
requiere para la procedencia de esta acción que el locatario no abone dos períodos
consecutivos de alquiler e igual referencia hace el art. 1507 del citado cuerpo legal,
tales disposiciones no tienen carácter de orden público y por consiguiente los
contratantes pueden estipular válidamente que la falta de pago de un solo período de
alquiler faculta al locador a reclamar la resolución del contrato por el solo
vencimiento del término fijado para el pago del alquiler” (CNEsp. Civ. y Com., Sala
IV, 20/11/80, ED, 92-566; en igual sentido, CIFUENTES, Santos, “Código Civil
Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, págs. 410 y 413).
Por otra parte, la norma procesal es clara al expresar que “cuando la demanda
se funda en la falta de pago de alquileres o en el vencimiento del término convenido,
no se admitirá otra prueba que la confesión de parte, el recibo auténtico en que
conste que los alquileres fueron pagados o el documento de igual clase que
justifique el no vencimiento de dicho término” (art. 522, última parte, C.P.C.).
Al momento de la traba de la litis, operada el 30/09/13 (contestación de la
demanda, ver cargo de fs. 31 vta.) ya habían transcurrido los meses de agosto y
septiembre de 2013 y el demandado ningún recibo trajo entonces acerca de sus
pagos de alquileres desde el mes de junio hasta el momento de contestar la demanda.
El recibo sin fecha por $ 2.300 –único recibo traído– no es idóneo desde que fue
emitido como “pago a cuenta”, sin imputación determinada. Conforme a la
exigencia legal, debió acompañar, al contestar la demanda, los recibos que
acreditaran el pago de los alquileres de junio, julio, agosto y septiembre de 2013,
con los alcances emergentes del contrato, es decir, con los rubros integrativos del
alquiler allí descriptos. Es más, el 11/11/13 le fue notificada al demandado la
intimación dispuesta por el juzgado el 21/10/13 para que presente “el último
recibo de pago de alquileres, dentro del término de tres días” (fs. 34/35), a lo que
el demandado contestó diciendo que “el mismo obra glosado en copia a fs. 29,
estando reservado el original en la Secretaría del Juzgado” (fs. 36). Con esto quedó
reconocido, al quedar trabada la litis, el incumplimiento a su obligación esencial que
era el pago puntual de los alquileres. Máxime si a ello se agrega que durante el
desarrollo de este proceso y hasta la fecha el demandado no probó haber efectuado
ningún pago de alquiler, habiendo finalizado el contrato el 31/01/2015 (fs. 4).
Tampoco acreditó haber dado cumplimiento a su obligación de restituir el inmueble,
en el estado que lo recibió, al vencimiento del contrato (cláusula séptima, a).
Con respecto a la intimación del art. 5 de la ley 23091, esta Cámara tiene
dicho que si bien ella constituye una exigencia ritual "prima facie" necesaria, las
formas procesales no tienen en la actualidad el carácter sacramental que les
asignaban los ritos de los pueblos de la antigüedad; no constituyendo un fin en sí
mismas, sino el instrumento para que en el proceso cumpla el juzgador su función
tutelar de los derechos. De allí que el rechazo de la demanda de desalojo por falta de
pago con fundamento en la omisión de la intimación previa prevista por el art. 51 de
la ley 23.091, configura un exceso de ritual cuando se ha acreditado que el locatario
dispuso de las oportunidades adecuadas para cumplir y no lo hizo y la finalidad de
dicha intimación no se agota en el mero recaudo formal, sino que pretende asegurar
que no sea la falta de colaboración del acreedor la causa del atraso, dando al
locatario oportunidad de liberarse cuando se le reclame el alquiler que se adeuda.
Bajo tal óptica configuraría un apartamiento de los hechos demostrados aceptar que
basta la falta de la intimación para repeler la pretensión, cuando el mismo locatario
no niega que se adeudan alquileres (Cámara Nacional Especial Civil y Comercial,
sala II, 19/11/87, E.D. 129-305). En igual sentido se ha expresado con acierto que
"la intimación de pago previa a la promoción de la acción es un requisito formal
cuyo cumplimiento no puede ser evaluado con prescindencia de las circunstancias
del caso de manera tal que el pronunciamiento judicial que rechace la acción por
falta de dicho recaudo se convierta en una decisión inocua alejada de la verdad
objetiva y que sólo satisfaga y se agote en un acatamiento a las formas jurídicas"
(Cám. Nac. Civil, sala M, 27/03/89, Gordillo, F. c/ Colombo Marchi, J., E.D. 134-648).
Tal formalidad legal (art. 5º, ley 23.091), sólo tiende a evitar litigios al dar al
locatario una última oportunidad para regularizar su situación, para lo cual debe
pagar lo que adeuda; de omitirse este recaudo previo, queda al demandado por falta
de pago la posibilidad de consignar al contestar la demanda y cuestionar el cargo de
las costas. Al no haberlo hecho así, su pretensión procesal carece de todo sustento
ético porque sólo revela su propósito de continuar usando sin contraprestación el
inmueble ajeno (Cám. Nac. Civil, sala G, 06/11/89, Suchowolski, C. c/ Acosta, Luis
R., E.D., 137- 625; del mismo tribunal y sala, 30/03/90, Salamone, A. c/ Alegretti C.
Z., E.D. 138-710).
En la misma línea de pensamiento se ha sostenido que ante la existencia
cierta de la deuda y la falta de ofrecimiento para satisfacerla, la intimación prevista
en el art. 51 de la ley 23.091 "queda sin interés material ni jurídico, lo que la hace
para el caso innecesaria por sobreabundante" (Cám. Nac. Civil, sala B, 30/04/90,
Santamaría C. c/ Berenguer R., E.D., 138-711; ver también, Cám. de Concepción del
Uruguay, 12/05/89, Víctor de Balmaceda N.O. c/ Kanaan A., ZEUS, t. 53, pág. J-
40). Y que "la intimación prevista en el art. 51 de la ley 23.091 (Adla, XLIV-D,
3712) no constituye un fin en sí misma, sino un arbitrio dirigido a otorgar al moroso
una última oportunidad para redimir su mora y evitar el litigio. En consecuencia,
cualquier deficiencia u omisión que la misma pueda contener no impide la
configuración de la causal prevista en el art. 1579 del Cód. Civil, ni enerva la
pretensión de desalojo por esta causal" (Cám. Nac. Civil, sala G, 06/11/96, La Ley,
1997-C, 482). Más elocuente se afirmó que “la ley 23.091 estableció el recaudo de
la intimación previa a favor del inquilino para protegerlo de los locadores
desaprensivos, pero no para que se valgan de él pretendiendo ocupar “sine die” el
inmueble del locador sin abonar el monto del arriendo, ni los gastos a su cargo
(CNCivil, Sala F, 28/08/1992, La Ley 1993.B, 301; ver CIFUENTES, Santos,
“Código Civil Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, t. II, pág.
412; conf. esta Cámara en “Galfre, Enrique Miguel c/ Rojas, Ramos Francisco s/
desalojo”, 09/08/1995, L. de Fallos Nº 8, Fallo Nº 058; “Limonta, Ema Lucía
Audero de y Limonta, Juan Carlos c/ Farías Elvio Hugo s/ desalojo”, 06/05/2005, L.
de Resoluciones Tomo Nº 1, Res. Nº 262/05; ALVARADO VELLOSO, Adolfo,
“Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe”, Ed.
AVI, Rosario, 2014, T. 5, pág. 3403).
A todo evento, esta Cámara ha hecho suyo el criterio de la Corte Suprema
dela Nación según el cual "las sentencias de la Corte han de ceñirse a las
circunstancias dadas cuando se dictan, aunque fueran sobrevinientes al recurso
extraordinario" (CSN, 27/12/1996, Chocobar, Sicto c/ Caja Nacional de Previsión
JA 1997-II-550); adoptado por sgnificativos tribunales del país en el sentido de que
los jueces, al momento de pronunciar sentencia, deben atender a las circunstancias
existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las propias de la traba de la
litis sino también los hechos modificatorios o extintivos producidos durante la
tramitación del pleito, en tanto ello no implique violar el derecho de defensa en
juicio (Suprema Corte de Mendoza, ”Dolce”, voto de la Dra. Kemelmajer de
Carlucci, 01/12/98, La Ley 200-A, 578; La Ley Gran Cuyo, 1999-79 y sus citas
doctrinarias y jurisprudenciales; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio
Jurisprudencial, II, pág. 851; PEYRANO, Jorge W. -Director -, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe- Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Ed. Juris, 1996, t. 1, pág. 705; conf. esta Cámara en "Iniciativa S.A
c / Sola, Esther Matilde”, 02/06/2006, L. de Resoluciones T. Nº 4, Res. Nº 215;
“Montenegro, Rosa por sí y por sus hijos menores c/ Armando, Florentino A. y
otro”, 23/02/2012, L. de Resoluciones T. Nº 17, Res. Nº 029/12, entre otros).
Por estas razones propugno acoger el recurso de apelación, revocar en su
totalidad la sentencia impugnada, admitir la demanda y condenar al demandado a
desalojar el inmueble alquilado en el plazo de quince (15) días de quedar firme la
presente, bajo apercibimiento de procederse, en la instancia de origen, al
lanzamiento en los términos del art. 524 del C.P.C. Las costas, en ambas instancias,
se imponen al demandado.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión, los Dres. Román y Abele dijeron que haciendo suyos los
conceptos y conclusiones a que arribara el Juez de Cámara preopinante,votan en el
mismo sentido.
A la tercera cuestión, el Dr. Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al
tratar la cuestión anterior, corresponde: 1°) Acoger el recurso de apelación, revocar en
su totalidad la sentencia impugnada, admitir la demanda y condenar al demandado a
desalojar el inmueble alquilado en el plazo de quince (15) días de quedar firme la
presente, bajo apercibimiento de procederse, en la instancia de origen, al lanzamiento
en los términos del art. 524 del C.P.C. 2°) Las costas, en ambas instancias, se imponen
al demandado. 3°) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en
la instancia de origen.
A la misma cuestión, los Dres. Román y Abele dijeron que la resolución que
corresponde adoptar era la propuesta por el Dr. Macagno, y en ese sentido emitieron
su voto.
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE
APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,
RESUELVE: 1°) Acoger el recurso de apelación, revocar en su totalidad la
sentencia impugnada, admitir la demanda y condenar al demandado a desalojar el
inmueble alquilado en el plazo de quince (15) días de quedar firme la presente, bajo
apercibimiento de procederse, en la instancia de origen, al lanzamiento en los términos
del art. 524 del C.P.C. 2°) Las costas, en ambas instancias, se imponen al demandado.
3°) Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en la instancia de origen.
Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.
Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Lorenzo J. M. Macagno Beatriz A. Abele Alejandro A.Román
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
Héctor R.Albrecht
Secretario
Hector Albrecht
Secretario