Sumario: En los litigios que surjan en torno del contrato de fideicomiso inmobiliario, por encerrar una relación de consumo, son competentes los Tribunales del domicilio del consumidor no pudiendo prorrogarse la jurisdicción en su perjuicio.

Sumario:
La Cámara rechaza el recurso interpuesto declarando improcedente la excepción de incompetencia planteada y declarando nula la cláusula vigésimo tercera del contrato de fideicomiso “Fideicomiso Loteo VDC" por considerarla abusiva y contraria al art. 36 in fine de la Ley 24.240 que establece que en los litigios que se generan de la relación de consumo el tribunal competente es el del domicilio real del consumidor, siendo, ministerio legis, nulo todo pacto en contrario. Y en el presente caso, teniendo los consumidores representados por la parte actora, domicilio en la ciudad de Villa Constitución o en localidades comprendidas en el ámbito de su competencia territorial, corresponde entender en la causa al juez de dicha localidad y no a los tribunales ordinarios de Rosario como lo pautaba la cláusula contractual, la cual, a su vez, no pudo ser negociada por los adherentes. Tampoco resulta procedente someter el pleito a mediación por versar sobre una cuestión en la que está interesado el orden público y no ser en consecuencia, susceptible de ser canalizada a través de esta vía, también prevista en el mencionado contrato. Entonces el abuso de la cláusula declarada nula radica tanto en la disposición de dejar la solución en manos de una institución arbitral distinta del arbitraje de consumo como en la de prorrogar la competencia a un Tribunal distinto del que corresponde al domicilio del consumidor y usuario, lo cual contradice el fin tuitivo de la ley 24.240 violando el derecho de defensa en juicio de la parte débil.

Partes: UCU c/ G. L. S.A. y otro s/ Acción Colectiva. Juzg. 1ra. Instancia de Distrito de Familia, Villa Constitución, Sta. Fe

Fallo: Esta resolución fue apelada y luego confirmada por Sala 4° (voto Dr. Baracat), por auto N° 351, fecha 9/11/15

N° 3657 Villa Constitución, 18/09/2014.-
Visto: La excepción de incompetencia interpuesta por el Dr. B., en representación de G. L. S.A., a fs. 1276/1278 de autos “UCU c/ G. L. S.A. y otro s/ Acción Colectiva”, Expte. N° .../14.
Manifestó que la presente demanda se sustenta en el contrato de fideicomiso celebrado en fecha 4 de enero de 2012, que la actora no acompaña ni ofrece como prueba documental y al que adhirieron los fiduciantes-beneficiarios. Afirmó que en su cláusula vigésimo tercera se establece la jurisdicción aplicable al mismo, esto es, el sometimiento en primer lugar al Centro de Mediación del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe, circunscripción 2da., para toda controversia que se suscitara entre las partes y en caso de finalizar el proceso de mediación sin acuerdo se someterían a los Tribunales Ordinarios de la ciudad de Rosario, renunciado a cualquier otro fuero o jurisdicción; por lo que S.S. resulta incompetente para entender en los presentes.
Corrido el respectivo traslado, el mismo es contestado a fs. 1301/1303. Dijo que no es cierto que no haya acompañado ni ofrecido como prueba el contrato de fideicomiso, el que se acompañó a fs. 7/16 y 17/26 al promover los presentes. Afirmó que en el escrito de demanda se incluyó en el punto 12 la declaración de nulidad de la cláusula vigésimo tercera del contrato de mención. Que en la sexta pretensión del punto 12 se solicitó se declararan nulas por abusivas determinadas cláusulas entre las que se encontraba la referida a la competencia. Dijo que el último párrafo del art. 36 de la ley 24.240 incorpora una pauta que altera o limita las perspectivas de determinación convencional por las partes de la competencia territorial de los tribunales que deban conocer en caso de conflicto judicial. Según este artículo es competente para conocer en los litigios que se generan de la relación entre proveedor y consumidor el tribunal que corresponda -territorialmente- al domicilio real del consumidor, siendo nulo todo pacto en contrario convenido entre las partes y cualquiera sea la sede o domicilio del proveedor o el lugar de celebración de contrato. Se sostiene y su parte coincide que en caso de que el contrato de consumo se hubiere una cláusula expresa de prórroga de jurisdicción, no hará falta lograr judicialmente primero la descalificación de la misma por vía de su declaración de nulidad, toda vez que esa ineficacia opera directamente ministerio legis. Citó doctrina y jurisprudencia. Sostuvo que en 2003, la Secretaría de mención dictó la resolución N° 53/03, mediante la que estableció distintas cláusulas enumeradas en su anexo que resultan abusivas. Afirmó que en su caso los contratos de adhesión aparecen como celebrados en Rosario, ello es falso dado que se celebraron en esta ciudad y que los consumidores que la parte actora representan tienen domicilio en esta ciudad por lo que S.S. resulta competente y deberá rechazar la excepción de incompetencia planteada.
Y considerando: 1. Que, tal como referí en el decreto de fs. 1307, resolveré la excepción de incompetencia antes de proveer cualquiera de las otras cuestiones planteadas, atento el carácter de previo y especial pronunciamiento que le otorga el art. 139, inc. 1° del CPCC.
2. Que la pretensión de fondo se funda en una relación de consumo comprendida dentro de las previsiones de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361).
En ese sentido, dice Wajntraub -al tratar el concepto de consumidor en la reforma de la Ley 26.361- “... el legislador se propuso abarcar una mayor cantidad de situaciones a las hasta ahora previstas.” […] De ahora en más, habrá contrato de consumo cuando se configuren los extremos de la relación de consumo, en los términos descriptos en la ley (proveedor y consumidor) y no se trate de supuesto expresamente excluido (v. gr. profesiones liberales dentro de ciertas circunstancias). (WAJNTRAUB, Javier H. La noción de consumidor tras la reforma de la Ley 24.240, Suplemento especial La Ley sobre Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, AAVV, Director: Roberto VÁZQUEZ FERREYRA, Abril 2008, pág. 156). En la misma obra colectiva, Alvarez Larrondo sostiene que, con la reforma, de tener una casuística limitada a los viejos tres incisos “... se pasa a un campo de aplicación que alcanza a todo negocio o contrato, exigiéndose tan solo que exista un proveedor y un destinatario final. Cumpliéndose este recaudo, todo vínculo queda alcanza por la ley 24.240 a partir de su reforma. Reitero, todo vínculo”. (ALVAREZ LARRONDO, Federico M., El impacto procesal y de fondo de la nueva Ley 26.361 en el derecho del consumo, pág. 34).
Por eso, considero que el entramado del negocio constituido por el contrato “base” de fideicomiso y la multiplicidad de contratos de adhesión que vincula a las partes de autos, y sin que esto implique anticipar criterio sobre la naturaleza jurídica del contrato principal -es más, cualquiera sea el régimen jurídico aplicable- es un contrato de consumo conforme las pautas que surgen de la ley 24.240 porque los designados como “fiduciantes clase B” han contratado con la finalidad de adquirir un bien inmueble. En efecto, así surge del objeto del fideicomiso -cláusula segunda del contrato- y de los contratos de adhesión al fideicomiso; en estos últimos se lee “El/La FIDUCIANTE B, …, adquiere el derecho a recibir del fideicomiso en su carácter de beneficiario/a, una vez finalizadas las obras, la adjudicación de la propiedad plena y libre de gravámenes, del lote que, de acuerdo al plano ...”.
Por su parte, los demandados -sea como fiduciarios o propietarios de un inmueble a fraccionar en lotes- cumplen con los requisitos previstos en el art. 2 de la LDC, en cuanto se trata de personas jurídicas, de naturaleza privada, que desarrollan de manera profesional actividades comercialización de bienes y servicios destinados a consumidores.
En consecuencia, siempre que se den los requisitos expuestos, existirá una relación de consumo, y por ello, vale afirmar que rige en plenitud el principio del "in dubio pro consumidor", del art. 3 de la LDC.
Además, no cabe duda que un capítulo fundamental lo constituyen las figuras del abuso del derecho, la lesión y la excesiva onerosidad sobreviniente, y específicamente las pautas establecidas en los arts. 37 y 38 de la ley 24.240 referidos a las cláusulas abusivas. Dicho esto, entiendo que debo proceder en el sentido expresado por el Dr. Soria: “Tratándose de una relación de consumo el juzgador no debe efectuar sólo una interpretación "posible" de las cláusulas predispuestas, sino que por expreso mandato legal debe estar a aquélla que resulte más favorable a la parte más débil”. (su voto en autos "Choqui, Néstor Petronio contra Coop. Viv. Pers. Y.P.F. Gral. Mosconi. Cumplimiento de contrato", Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 17 de setiembre de 2008, causa C. 91.452).
En un contrato de cláusulas predispuestas, la parte débil es la que no lo redactó y solo pudo manifestar su consentimiento firmando o absteniéndose de hacerlo; es decir, no tuvo posibilidad de negociar las condiciones de contratación ni participó en la redacción y elaboración del contrato que va a regir la relación de consumo.
En el caso de autos los llamados “fiduciantes clase “B” solo formularon una adhesión al contrato base de fideicomiso; ambos acuerdos (base y adhesivo) fueron predispuestos por los demandados.
3. Que, sentado lo que antecede, la excepción de incompetencia intentada -que se funda en lo dispuesto en la cláusula vigésimo tercera del contrato “base” de fideicomiso-, no puede prosperar.
En el marco descripto en el considerando anterior, esa cláusula es abusiva y contraria a lo establecido por el art. 36 in fine de la Ley 24240; por ello, nula. Es pertinente que así lo declare en esta oportunidad porque es cuando corresponde que me expida, dado que la excepción de incompetencia fue interpuesta como “de previo y especial pronunciamiento”.
4. Que la norma contractual referida establece, como primer ámbito de resolución de controversias que se susciten entre las partes, al Centro de Mediación del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe, 2da. Circunscripción; luego, en caso de no haber acuerdo, la de los tribunales ordinarios con sede en Rosario.
4.1. En cuanto a la remisión a mediación que surge de la cláusula, la pretensión de desplazamiento de la competencia del suscripto no puede prosperar porque las cuestiones relativas a consumidores son de orden público en todo el territorio nacional (conforme art. 65, Ley 24.240) y, por lo tanto, no susceptibles de ser mediadas en este provincia -la norma que regula tal método alternativo de resolución de disputas excluye de dicho procedimiento a las cuestiones de orden público (Ley 13.151, art. 4, inc. m)-.
Es de hacer notar que, entre las cláusulas abusivas se cuentan aquellas que someten la cuestión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
4.2. Luego, en tanto dispone que las acciones judiciales deban entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, la cláusula referida es abusiva porque dispone la sumisión expresa a Tribunal distinto del que corresponde al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación y aquél en que está ubicado el bien inmueble.
La cláusula de prórroga de competencia es abusiva porque el predisponente del contrato de -o por- adhesión, al incluir el pacto de prórroga obtiene ventajas que medran la igualdad en el proceso y que consisten esencialmente en concentrar sus litigios, cualquiera sea su posición en el proceso, en el lugar que corresponde a la sede principal de sus negocios. La desigualdad económica se proyecta al proceso en razón de que a la debilidad contractual se suma ahora la desigualdad y debilidad procesal. Con esa cláusula, se favorece la posición dominante del empresario, que ve privilegiada su situación al litigar en la competencia que él predispone. (ver STIGLITZ – STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Depalma, 1985, pág. 167).
Los respectivos contratos de adhesión al “Fideicomiso Loteo VDC” fueron celebrados por fiduciantes domiciliados, en su mayoría, en Villa Constitución o en localidades comprendidas en el ámbito de esta competencia territorial, respecto de un inmueble que también está ubicado aquí, ciudad que, además, es sede del Distrito Judicial N° 14 (art. 5, inc. 14, LOPJ) y cuenta con juzgados de 1ra. Instancia con competencia material para intervenir en un conflicto como los que prevé la cláusula en cuestión.
En cambio, los demandados -todos- se domicilian en Rosario.
Como dice Castro, “la reforma introducida en el artículo 36 de la norma especial es clara y contundente al respecto. El fin tuitivo del consumidor no puede ser minimizado alegando la regla procesal de la prorrogabilidad de la competencia territorial en asuntos meramente privados y patrimoniales. Lo contrario implicaría desconocer el carácter de orden público con que ha sido investida la ley de defensa del consumidor (art. 65). Se ha dicho en sentido coincidente que “tratándose de una directiva destinada a proteger determinados sectores de personas, sea por sus particulares características o bien por encontrarse en ciertas situaciones jurídicas en condiciones de inferioridad, quedaría convertida en una mera declaración sin efectos prácticos si se admitiera la posibilidad de renuncia por parte del sujeto destinatario de la protección, en contra de lo establecido por el artículo 872 del CC. La situación de inferioridad negocial del consumidor frente al empresario justifica la intervención del legislador dirigida, precisamente, a evitar los abusos que tal situación podría provocar si se admitiera la validez de la renuncia de sus derechos, que seguramente le será impuesta por quien se prevalece de dicha debilidad o inferioridad (FARINA, Juan. P.: ‘Defensa del consumidor y del usuario’ - 3ª ed. - Ed. Astrea - págs. 629/30; MARTÍNEZ DE AGUIRRE y ALDAY: ‘Comentarios a la ley general para defensa de los consumidores y usuarios’ - pág. 70).
Por otra parte, el artículo 37 de la ley de defensa del consumidor establece como principio rector en la interpretación de las cláusulas que enmarcan la relación de consumo que, en caso de duda, la interpretación se hará en el sentido más favorable al consumidor y especifica que no se tendrán por convenidas “… las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte …”.
Se considera que una cláusula que prorroga la jurisdicción fuera de aquella que, con carácter esencialmente tuitivo, manda la norma, implica una vulneración o impropia restricción de los derechos consagrados en favor del consumidor. Si se desconoce, por medio de un pacto de foro prorrogando, el alcance del artículo 36 de la ley, se quebranta directamente la garantía constitucional de tutela del consumidor (art. 42, CN) (art. 65)”. (CASTRO, Paula A. Algunos aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor. ERREJUS. Compendio Jurídico TOMO/BOLETÍN 71, Marzo 2013, pág. 133).
4.3. En jurisprudencia se ha sostenido: “La Ley 26361, en cuanto modificara el art. 36, Ley 24240, estableciendo categóricamente la competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor y declarando nulo todo pacto en contrario, resulta de aplicación inmediata sobre las situaciones jurídicas no consumidas al comienzo de su vigencia, siempre que no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto, en atención al carácter de orden público que ostenta la norma.” […] “No es posible aceptar que el establecimiento de una competencia territorial improrrogable en beneficio de la parte débil de la relación de consumo (arts. 36 y 65, Ley 24240, texto según Ley 26361), con clara finalidad tuitiva, pueda ser olímpicamente dejado de lado por el simple recurso de acudir a títulos cambiarios para instrumentar la deuda contraída por el consumidor con los profesionales del negocio del crédito para consumo, situación que configura un supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley. (Del voto del Dr. Pettigiani)”. (Cuevas, Eduardo Alberto vs. Salcedo, Alejandro René s. Cobro ejecutivo /// Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires; 01-09-2010; Rubinzal Online; RC J 13919/10); “La cláusula de prórroga de jurisdicción inserta en los contratos de adhesión en virtud de la cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdicción que le impone la empresa predisponente renunciando a la propia, viola la defensa en juicio, toda vez que es sabido lo costoso que resulta litigar fuera del lugar de su domicilio, y convierte en abusiva la cláusula predispuesta la que debe declararse nula. En el caso, la prórroga de competencia pactada le impone a los actores (afiliados al Sindicato de Trabajadores Municipales de Rosario) salir de los Tribunales que corresponden a su domicilio, dificultando o imposibilitando su acceso a la jurisdicción, en tanto se trata de personas con ingresos reducidos; y ello sin que se evidencie ventaja alguna para la demandada (Dirección de Vivienda y Urbanismo de Santa Fe), quien cuenta con servicios jurídicos propios en todas las sedes judiciales de la provincia. De éste modo, los actores (domiciliados en Rosario, lugar donde se celebró el contrato y donde se encuentra el inmueble objeto del mismo) revisten el carácter de consumidores, y el contrato de compraventa celebrado queda sometido al estatuto dispuesto por la Ley 24240, correspondiendo declarar nula la prórroga de competencia a los Tribunales ordinarios de la ciudad de Santa Fe.” (Cabrera, Carlos Juan y otra vs. Sindicato de Trabajadores Municipales de Rosario y otros s. Medidas preparatorias /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala 4, Rosario, Santa Fe; 08-05-2006; Rubinzal Online; RC J 2407/06 Civ.); “La cláusula de prórroga de competencia inserta en los contratos de adhesión en virtud de la cual el consumidor o usuario se somete a la jurisdicción que le impone la empresa predisponente renunciando al propio fuero, viola la defensa en juicio, toda vez que es sabido lo costoso que resulta litigar fuera del lugar de su propio domicilio, y convierte en abusiva la cláusula predispuesta, la que debe declararse nula. (Banco de la Provincia de Buenos Aires vs. Rodríguez, Valerio Esteban Gabriel s. Cobro ejecutivo /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, Azul, Buenos Aires; 19-05-2011; Rubinzal Online; RC J 7130/11).
4.4. El punto e), I) del Anexo de la Resolución N° 53/03, al que remite el art. 1 (que reza: “Los contratos de consumo, en los términos de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24.240, cualquiera fuere su instrumentación, no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se consignan en el listado que, como Anexo, forma parte integrante de la presente Resolución, ni otras que de cualquier manera infrinjan los criterios establecidos por el artículo 37 de la ley referida y su reglamentación”), considera como abusiva a las cláusulas que impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando: I) Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquella se inicie.
Formulo la cita al solo efecto de no omitir la mención de una norma vigente que refiere al tema tratado en la presente pero, si bien su referencia podría contribuir a reforzar la fundamentación contenida en los considerandos precedentes, entiendo que en ellos se han aportado argumentos suficientes para fundar el rechazo de la excepción interpuesta.
Aclaro lo que antecede porque tampoco puedo dejar de considerar que ha sido cuestionada la constitucionalidad de esa resolución (y sus modificatorias N° 3/2003 -de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor (Ministerio de Economía)- y N° 26/2003 -de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía- por considerarse que, los órganos que las dictaron, lo hicieron excediendo notoriamente la competencia constitucional de los organismos administrativos, en infracción al principio de división de poderes, atribuyéndose la facultad de efectuar, de modo general y abstracto la calificación normativa de abusivas de ciertas cláusulas contractuales. No me expediré sobre el particular porque lo considero innecesario.
Por lo expuesto resuelvo: 1. Declarar la nulidad de la cláusula vigésimo tercera del contrato de fideicomiso “Fideicomiso Loteo VDC”, por abusiva. 2. No hacer lugar a la excepción de incompetencia interpuesta. 3. Costas al vencido.
Insértese, agréguese copia y hágase saber.
Davini.