Sumario: RESUMEN: La Cámara hace lugar al recurso declarando nula la pericial médica, única prueba en que se fundó el juez para hacer lugar a la demanda.

SUMARIO:
Se interpone recurso de nulidad tendiente a invalidar la resolución judicial cuya construcción no se ajusta a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescritos por la ley . La recurrente alega que la sentencia dictada además de fundamentarse en pericial médica absolutamente nula de nulidad absoluta e insalvable, se dictó sin previa resolución del incidente de nulidad oportunamente interpuesto. Se advierte que el perito sólo puede dictaminar sobre puntos sobre los que existe un encargo, no existiendo pericia espontánea y por tanto teniendo vedado expedirse sobre puntos distintos. En autos, ni el juez ni las partes formularon puntos de pericia, por lo que se considera que el perito violó toda regla técnica y profesional. Como medio de prueba la pericia exige que no se viole en su desarrollo el derecho de defensa de alguna de las partes. También se encuentra con se actúa contra legem al disponerse por un auxiliar de la justicia la prórroga de plazos.
La Cámara hace lugar al recurso declarando nula la pericial médica, única prueba en que se fundó el juez para hacer lugar a la demanda.

Partes: ORZUZA, MARÍA SUSANA c/ TOLOSA, TEODOSIO RAMÓN s/ ALIMENTOS

Fallo: N° 267. En la ciudad de Rosario, a los 13 días del mes de noviembre de 2015, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. Mario E. Chaumet, Darío L. Cúneo y Jorge W. Peyrano, para dictar sentencia en los caratulados “ORZUZA, MARÍA SUSANA c./ TOLOSA, TEODOSIO RAMÓN s./ ALIMENTOS" - Expte. N° 18/15, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Familia del Distrito Judicial N° 12 de San Lorenzo, en apelación de la sentencia N° 977 de fecha 29 de Mayo de 2013 obrante a fs. 71/73, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?
SEGUNDA: ¿Es ella justa?
TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Cúneo, Chaumet, y Peyrano.
A la primera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: El recurso de nulidad interpuesto a sido mantenido en esta instancia, alegando que la sentencia dictada se fundamenta en "la pericial médica que es absolutamente nula de nulidad absoluta e insalvable". Expresa que su parte a fs. 47/50 planteó la nulidad de la pericia por graves defectos formales y de fondo, y el juez de grado al sentenciar no resolvió el incidente de nulidad de pericial, haciendo referencia en los considerandos de la sentencia al planteo de nulidad, y tácitamente lo descartó sin fundamento o argumento alguno, actuando claramente con arbitrariedad al momento de sentenciar.
Califica a la sentencia de desajustada a derecho, arbitraria y nula: 1) porque se funda, dice, en pruebas inexistentes o nulas (como la impugnada pericial médica); 2) porque no habría tomado en cuenta y/o no habría valorado debidamente prueba existente en el expediente (como es el hecho de que la actora manifesta que posee trabajo para su subsistencia, o sea, puede mantenerse a sí misma); 3) porque la valoración efectuada por el a-quo de los hechos fácticos sería parcial y desajustada a derecho.
Funda la nulidad de pericia médica oficial en que el Perito Médico designado, Dr. César Ernesto Schwank, a fs. 43/45 de autos, en fecha 01 de marzo de 2011, presenta pericia médica realizada a la actora, formulando las siguientes conclusiones: "El estado actual de la actora limita en un importante grado la capacidad funcional de la columna y de todo el cuerpo de la actora como un instrumento de trabajo. Lo difícil del tratamiento quirúrgico es la gran cantidad de protrusiones que pueden devenir hernias de modo azaroso, por ende esta persona posee un futuro laboral incierto y es difícil que pase un examen de preingreso laboral, por la suma de dos factores adversos la edad y el estado físico columnario presente".
Señala que la pericia se basó en los dichos de la actora y en documentación que no consta en autos. Acusa que el perito violó toda regla técnica y profesional ya que en los puntos del dictamen pericial: "Hechos", "Estado clínico actual de la actora" y "Enfermedades", se basó en los dichos unilaterales de la actora y los tuvo por ciertos sin corroborarlos, o tener elementos de convicción probatoria de éstos.
Manifiesta que en el punto pericial: "Documental Presentada", enumera una serie de documentación que no consta en el expediente por lo que dice, no formaría parte del proceso y la desconoce como cierta.
Refiere a supuesta RMI Lumbosacra del 30/09/2008, supuestas 2 Rx de fecha 18/11/2003 y supuesto certificado médico de fecha 01/03/10, la que sostiene que no puede ser tenida en cuenta.
Recuerda que se trata de una pericia oficial y no un dictamen a solicitud de parte.
Destaca que sería en función de esa documental que le habría sido dada por la actora en oportunidad del examen pericial, que expresa que: "la actora padecería" pinzamiento de L" a S1 por desecación discal; signos de espondilosis. Profusiones discales de L2 a S1 a predominio póstero lateral y foramidal izquierdo; L5-S1 hernia comprimiendo la cara anterior del saco dural y obliterando el receso lateral; sacralización de la 5 lumbar y signos de artrosis; crisis hipertensiva.
El recurrente rechaza y desconoce que la actora padezca tales patologías.
Que dicha documental según los dichos del perito, fueron tenidos en cuenta por éste para realizar y fundamentar su dictamen.
Califica de errónea la conclusión del sentenciante en cuanto a que la falta de presentación de la demandada en la pericia habilita a la actora a presentar documental para fundar la pericia.
Que la documental médica fundante de la pericia debe necesariamente formar parte del expediente para el correcto control de parte.
Reitera que aún actualmente desconoce la veracidad de la documentación que tuvo en cuenta el perito oficial para fundar su pericia. Agrega como fundamento de la nulidad de la pericia el hecho de que, además, la misma se llevó a cabo sin existir puntos de pericia.
Concluye en que el perito se ha basado en dichos de la actora teniendo por ciertas las enfermedades que la misma dijo padecer y no en documental que se haya acompañado en tiempo y forma a los autos y que por ello no forma parte integrante tampoco de la pericia presentada al expediente.
Insiste en que al estar fundado dicho dictamen en documentación incierta, de la que se desconoce su procedencia y contenido, que no forma parte de este juicio, el dictamen pericial es nulo.
En primer término es dable destacar, que le asiste razón al nulidicente en cuanto el juez de grado en su sentencia dictada, no se expidió sobre el incidente de nulidad planteado.
En cuanto a la pericial médica realizada, se advierte que al momento de ofrecer la misma como prueba la accionante supeditó los puntos de pericial en caso de que el demandado negare la dolencia esgrimida (v. fs. 3 vta.), y siendo controvertida la misma conforme la negación efectuada al contestar la demanda, la actora no efectuó los puntos de pericia a los cuales el médico debía expedirse.
Surge así que la prueba pericial se realizó sin constar puntos de pericia y que toda pericial, es un tipo de prueba técnica por medio de la cual las partes y el juez le ordenan a un especialista en cierta materia que evalúe cierta prueba o documental acompañada en autos, y dictamine sobre ciertas preguntas sobre la misma.
Como medio de prueba la pericia exige que no se viole en su desarrollo el derecho de defensa de alguna de las partes. Este amparo guarda estrecha relación con la debida ordenación de la prueba y la notificación a las partes, para que tengan oportuno conocimiento de los peritos designados, puedan exponer sus puntos de vista solicitando que se tengan en cuenta determinados hechos o pruebas relacionadas con el objeto de la pericia; pudiendo también peticionar y formular propuesta de puntos de pericia y aun formular tachas o recusaciones a los peritos.
En esta exigencia, se incluye también la posibilidad de que las partes contradigan o discutan el dictamen rendido con anterioridad a la valoración final del juez, formulando objeciones, pedir aclaraciones o adiciones y hacer críticas a su motivación y sus conclusiones, pidiendo aclaraciones y/o ampliaciones en audiencia y en igualdad de oportunidades.
Resulta indiscutible que las exigencias derivadas de la protección de la defensa en juicio se vinculan con los principios de publicidad y contradicción de la prueba, tanto como con la prohibición para el juez de emplear conocimientos privados sobre los hechos. Del mismo modo no puede practicarse ni la pericia ni el dictamen consecuente sin control de las partes o que se derive de cuestiones que permanecen en oscuridad y secreto para alguna de las partes.
De no cumplirse con ello se viola el derecho constitucional de defensa de quien, siendo parte, ha resultado perjudicada.
Tampoco pueden los peritos exceder los límites de su encargo.
Como se dijo para que se cumpla en debida forma la actividad pericial, debe ser pasible de todas las etapas de su contradicción por las partes y debe limitarse a los puntos que les han sido planteados al o a los peritos y a las aclaraciones o adiciones que posteriormente se les sometan.
La contradicción es posible respecto de las cuestiones que los peritos consideren como antecedentes, causas o fundamentos necesarios.
Todo dictamen sobre puntos distintos carece de eficacia probatoria para alguna doctrina y para otro sector directamente se habla de nulidad.
Es por ello que se requiere que exista un encargo judicial previo, no existe pericia espontánea y también se exige que el actuar del perito se ciña a los hechos y elementos que obran en el proceso o han sido ofrecidos complementariamente como prueba por las partes sin referencias a elementos que resultan, por desconocidos, abstracciones para las partes y aun para el sentenciante.
Así nuestro rito en el artículo 187 refiere: “El juez, al decretar el examen pericial, determinará con precisión los puntos a que debe contraerse y convocará a las partes a una audiencia para el nombramiento de peritos. En el mismo auto, el juez fijará el plazo dentro del cual deberá presentarse el dictamen. Dicho plazo se contará desde la última aceptación de cargo, en su caso.
Además, las partes pueden pedir en la misma audiencia que el juez amplíe sus preguntas, indicando puntos concretos para que éste las redacte, teniendo en cuenta en lo pertinente lo que dispone el art. 204.
Es entonces esa, la audiencia de sorteo de peritos, el momento oportuno para que las partes propongan y el juez fije los “puntos a que debe contraerse” el dictamen a presentar por el perito a posteriori.
El mecanismo arbitrado para la concreción de la prueba de peritos emana del art. 187 del C.P.C.C.S.F. en el cual se establece la formalización de una audiencia para el nombramiento de peritos en la cual las partes pueden pedir que el juez amplíe sus preguntas indicando los puntos concretos para que las redacte, sin dejar de lado que la parte puede asistir por sí o por delegado técnico a la realización de la pericia para hacer las observaciones que considere necesarias (art. 193 C.P.C.C.S.F. (Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala 4ª, 17/12/91. Coop. Agrop. Alcorta Ltda. c./ Estancia Santa Inés s./Demanda Ordinaria. Zeus, Tº 59- R-43; Nº 13780).
El pronunciamiento del dictamen pericial debe asentarse en la documental acompañada y responder puntos de pericia propuestos al sorteado, lo que dice, no sucedió en autos.
El juez no puede, válidamente, hacer otra cosa que aplicar las normas que regulan la actividad probatoria.
Sin embargo, cabe decir que dentro de los considerandos del pronunciamiento impugnado existe una clara referencia a la valoración de lo dicho y ratificado por el perito, sin expedirse sobre el incidente nulidad planteado por las partes.
Cabe entonces que el tribunal considere el caso, cuando las irregularidades observadas en el procedimiento por el cual se dictó el acto impugnado, importan un grave quebrantamiento de las normas legales que determinan el modo en que deben emitirse las sentencias definitivas y causen, por consiguiente, agravio en la defensa en juicio.
Se pueden establecer los parámetros que delinean este recurso a través de la jurisprudencia y desde este ángulo puede repetirse que el recurso de nulidad está previsto para casos de omisión de procedimientos sustanciales en la tramitación del juicio, de defectos de los que por expresa disposición de Derecho anulan las actuaciones, o de omisión de expedirse sobre algunas de las cuestiones planteadas por las partes siempre que aquéllas no se limitasen a confirmar o dejar sin efecto el acto materia del juicio.
También y desde el mismo ángulo cabe adherir a la postulación según la cual: "el recurso de nulidad del proceso civil santafesino es un remedio ordinario por medio del cual se peticiona a un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior al autor de la resolución recurrida la invalidación de ésta por adolecer de vicios graves y dañosos, sea en sí misma (defectos en la forma o en la construcción de la decisión) o en el procedimiento anterior a su dictado, o por haber sido pronunciada inoportunamente o en el sentido contrario a una prohibición legal".
Este recurso de nulidad, conforme lo indica la doctrina, se ajusta a las impugnaciones dirigidas contra los defectos de lugar, tiempo o forma que afectan una resolución judicial en cuanto ocasionan perjuicio a las partes; su objeto no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto, sino en lograr la invalidación de una resolución que por no haberse ajustado su construcción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescritos por la ley .
En el caso ni el juez ni las partes formularon puntos de pericia, a tenor de las constancias a la vista.
Si bien existen pronunciamientos en que se ha dicho que aunque el perito haya podido extralimitarse en su dictamen, violando lo dispuesto por el art. 187 del C.P.C., no resulta necesariamente causa de nulidad de la pericia, porque tratándose de este tipo de prueba, la nulidad sólo procede en los casos de violación de las formalidades prescriptas para su realización pero no en cuanto a su contenido (v. C. P. Let. de Rosario, Sala 2, 11/04/73. Inveninato, Miguel c./ Beltramo, Rubén s./ Cobro de pesos. Zeus. Tº I, pág. R-7), estimo que las formalidades prescriptas hacen a las posibilidades de análisis de los elementos fácticos, documentales y demás pruebas que han sido oportunamente introducidas al proceso; pero esas facultades no pueden exceder ni el mandato jurisdiccional ni la elemental referencia a las constancias del expediente o a las que se ofreciere acompañar o se pidieran por oficio, sean arrimadas a los fines complementarios de la pericial de que se trate.
Lo que resulta inaceptable es que el período de prueba en el tipo de juicio impreso a los presentes en anterior instancia, hizo que el plazo de la oferta probatoria caducara sin que se hubieran fijado puntos periciales y, estimo que, sin puntos a responder no hay pericial posible.
Tampoco encuentro norma positiva alguna que faculte al perito a ampliar dicho plazo disponiendo cuándo las partes han de acompañarle la documental que no ofrecieran en autos como material convictivo en ningún grado. Los plazos según nuestro código son perentorios y no se faculta a terceros a ampliar los períodos de oferta probatoria ni el modo de introducirla al proceso.
Ya no se trata de un posible exceso respecto al responder los puntos de pericia; tales puntos no existen y, además, se actúa contra legem al disponerse por un auxiliar de la justicia la prórroga de plazos.
El exceso es grave y violatorio de normas vigentes.
Otra cuestión de importancia es que la única intervención de la recurrente, posterior al decreto de fs. 41, es la introducción de incidencia de nulidad e impetración de falta de entidad convictiva planteada en forma subsidiaria, respecto de la pericia y el juez a-quo abre la incidencia disponiendo el traslado pertinente, el que es contestado pidiendo el rechazo.
Ya se señaló que no consta la notificación por cédula ni ninguna otra al respecto y tampoco se ofrece prueba al respecto por la incidentada de nulidad. Tampoco dice nada al respecto el perito al contestar el mismo traslado incidental.
“Que allí se le planteó al perito como único punto de pericia que a la actora en su condición física y establecer si la misma padece alguna dolencia que le impide laborar”.
Toda una admisión confesional de que no se dio cumplimiento a la formulación de puntos de pericia de conformidad al artículo 187 C.P.C.C.S.F. y que los puntos los puso sólo la parte actora y en presencia del perito en el acto de realizar su labor y no antes, sin oportunidad procesal lícita para que el accionado propusiera los suyos o el sentenciante lo hiciera de oficio, falla en que incurrió al celebrar la audiencia de nombramiento de perito, ya que la judicante era la única presente.
Toda una demostración de desigualdad de oportunidades procesales para el accionado.
“Que al momento de la fijación de la fecha de pericia él solicitó a la actora concurrir con estudios médicos que tuviere respecto a su condición física”.
Lo dicho, el perito no puede ampliar las posibilidades probatorias de las partes ni suplir su negligencia. No existe norma en que pueda apoyar su pretensión en tal sentido.
“Que incluso se plantea que los puntos de pericia serán entre en su oportunidad de negar el demandado la dolencia de la actora que se describe en la demanda a lo que no ocurre atento la contestación de la demanda ser marcadamente extemporánea a partir de las constancias de autos”.
Este Tribunal, con distinta integración, en el Acuerdo N°140/08, señaló que: “...Así como el testimonio debe contener la denominada “razón de la ciencia del dicho“, el dictámen pericial debe expresar el fundamento de las conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto sin explicar las razones que determinaron sus conclusiones el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo ocurrirá si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Al juez corresponde apreciar este aspecto del dictamen y puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y con mayor razón si lo considera inaceptable, en cuyo caso cabe que ordene nuevo dictamen" ( v. Fallos de los Tribunales de esta Provincia citados por Julio Chiappini en la “La Prueba Pericial", 2° edic .).
Así se ha dicho que: “Si el perito médico ha basado sus conclusiones en meras informaciones de la actora su actuación debe descalificarse. No puede darse categoría de conclusión científica a la simple información de una de las partes” (C.Fed. San Nicolás, 30-04-93; “Cossi, Ruben c./ Antonio Dragicevich y A. E. s./ Enfermedad accidente-laboral”, Zeus, 62-J-136; R. 9, p. 965).
Por ello, Franklin Zarco Pérez, en su obra “Prueba Pericial” (Rosario, Juris, p. 136) dice: “Cuando las conclusiones a las que arriba el perito en su dictamen, no se sustentan sobre fundamentaciones científicas o técnicas, sino en meras apreciaciones personales, sin bases objetivas sólidas, corresponde ser desestimado como medio de prueba”.
En síntesis, la pericial médica, única prueba en que se fundó el juez para hacer lugar a la demanda, deviene nula, por ello voto pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: De conformidad con lo expuesto por el Sr. vocal preopinante, voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión, dijo el Dr. Cúneo: Atento el resultado que antecede, deviene ocioso el tratamiento de la segunda cuestión.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: Compartiendo los argumentos expuestos por el Dr. Cúneo, adhiero a su voto.
A la tercera cuestión, dijo el Dr. Cúneo: En consecuencia corresponde: 1) Hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto, y por consiguiente declarar la nulidad de la sentencia N° 977 dictada en fecha 29 de mayo de 2013 y disponer que la causa sea remitida al subrogante legal a los fines de que se expida conforme a derecho. 2) Imponer las costas a la vencida. (Art. 251 C.P.C.C.) 3) Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.
A la misma cuestión, dijo el Dr. Chaumet: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula el Dr. Cúneo. En tal sentido voto.
Seguidamente, dijo el Dr. Peyrano: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de dos votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).
Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada;
RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto, y por consiguiente declarar la nulidad de la sentencia N° 977 dictada en fecha 29 de mayo de 2013 y disponer que la causa sea remitida al subrogante legal a los fines de que se expida conforme a derecho. 2. Imponer las costas a la vencida. (Art. 251 C.P.C.C.) 3. Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.
Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. (“ORZUZA, MARÍA SUSANA c./ TOLOSA, TEODOSIO RAMÓN s./ ALIMENTOS" - Expte. N° 18/15).


CÚNEO CHAUMET PEYRANO
(ART. 26, L.O.P.J.)