Sumario: Resulta inadmisible la delegación del cobro de tributos por parte de la Municipalidad en una empresa privada, conforme la Ley 8.173.

Sumario:
Neumáticos Goodyear interpone recurso contencioso administrativo contra dos actos administrativos dictados por el Intendente de la Municipalidad de Las Rosas, que son la Resolución Nº 73/2.010 que rechazó el Recurso de Reconsideración interpuesto contra su precedente y, la Resolución Nº 38/2.010 que determinó de Oficio una deuda tributaria a su cargo por Derecho de Publicidad y Propaganda, períodos 2.005 a 2.010, liquidó intereses y le aplicó multas. Impugna la legitimidad del procedimiento de determinación de oficio invocando la improcedencia de la delegación de la recaudación a la empresa privada Servicios Comunales S.A. conforme el art. 25 del Código Tributario Municipal según el cual las facultades de recaudar son indelegables. A este respecto, el Municipio no probó la concurrencia de circunstancias excepcionalísimas que excedieran la capacidad operativa de sus dependencias y autorizaran tal delegación. Consta también que la accionada de inicio reconoció que había delegado en la mencionada persona jurídica las funciones públicas de relevamiento, confección de actas, determinación de oficio, fiscalización, verificación, recaudación, devolución y cobro judicial del Derecho de Publicidad y Propaganda que legalmente se encuentran sometidas a su competencia. Por todo ello la alzada determina que la delegación es inadmisible y dispone anular la Resolución del Intendente de la Municipalidad de Las Rosas N° 38/10, y también su consecuente la Resolución N° 73/10, debiendo la recurrida restituir a la actora el importe ingresado con más sus intereses.

Partes: NEUMÁTICOS GOODYEAR S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE LAS ROSAS S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Fallo: N°236
En la ciudad de Rosario, a los 7 días del mes de mayo del año dos mil quince se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº 2, Alejandro D. Andrada y Marcelo López Marull, con la presidencia de su titular doctora Clara Rescia de de la Horra, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “NEUMÁTICOS GOODYEAR S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE LAS ROSAS S/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, Expte. N° 190/10.
A la Primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, la doctora Rescia de de la Horra dijo:
I.- 1. Neumáticos Goodyear S.R.L., por apoderado, interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución N° 73 dictada por el Sr. Intendente de la Municipalidad de Las Rosas el 05.10.10 (notificada el 18.10.10), que dispuso rechazar el recurso interpuesto contra la Resolución N° 38/10 que determinó una deuda por Derecho de Publicidad y Propaganda por los períodos 2.005 a 2.010 (ambos inclusive) e impuso multas (2.005/2.009), ascendiendo a $1.768.968.
Solicita sean declaradas nulas e ilegales las resoluciones, se deje sin efecto la que determina el Derecho de Publicidad y Propaganda, impone intereses y aplica multas; y se ordene la devolución de la sumas abonadas en cumplimiento del art. 8 de la ley 11.330.
Alude a los recaudos de admisibilidad del recurso.
Entre los antecedentes que narra, menciona que el 14.07.10 fue notificada de la resolución por la cual la Municipalidad corrió vista del expediente correspondiente a los “Detalles” que precisa, contestándola su parte el 23.07.10.
Expresa que el 17.08.10 la Municipalidad le notificó la Resolución N° 38 por la que determinó la deuda e impuso multas cuyos argumentos transcribe, aclarando que la demandada no se expidió en cuanto a la improcedencia de aplicar la multa sin sumario, ni dio cuenta de los motivos por cuanto la impuso.
Relata que el 20.08.10, conjuntamente con un Escribano, su parte acudió a la sede de la Municipalidad para tomar vista del expediente administrativo donde constarían las actas cuya información era fuente de los Detalles de Medios.
Expone los fundamentos del recurso de reconsideración que interpusiera y los de la Resolución N° 73 que ratificó los esgrimidos en la Resolución N° 38.
Acerca de los fundamentos del recurso contencioso administrativo, invoca -en primer lugar- “Ausencia de publicación de las normas”.
Con cita del art. 8 de la Ley Orgánica de Municipalidades, señala que la publicación de una Ordenanza es un deber del Departamento Ejecutivo, y menciona jurisprudencia.
Sostiene que, no habiéndose localizado evidencia de la publicación de las Ordenanzas Fiscales e Impositivas, las mismas no pueden ser utilizadas como fundamento para efectuarle la determinación tributaria, añadiendo que el requisito de publicidad se debe considerar importante en el caso en que la Municipalidad intenta exigir una prestación tributaria a una empresa no radicada en ella.
En segundo lugar, invoca la “Improcedencia de la delegación de la recaudación a una empresa privada”.
Señala que los “Detalles” de Medios y el procedimiento determinativo fue delegado en la empresa Servicios Comunales S.A. y que, sin perjuicio que desconoce su contenido, los mismos fueron confeccionados apartándose del procedimiento establecido por la Ordenanza Fiscal.
Previa cita del art. 25 del Código Tributario Municipal, asegura que las facultades de recaudar son indelegables pero que, sin embargo, el Municipio las delegó y dispuso de la recaudación municipal en un 40% según surge del “Contrato de Locación de Servicios” celebrado con Servicios Comunales S.A, cuyos artículos 1 y 3 transcribe.
Añade que el contrato se firmó ad-referendum del Consejo (desconociendo su parte que el mismo lo haya aprobado), y que ni el Intendente ni el Consejo se encuentran facultados a renunciar a determinar impuestos, resultando tal declinación de competencia ilegal, violando al menos los incisos 17 y 18 del art. 39 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Agrega que el gasto que demanda la ejecución del contrato no se encuentra presupuestado y que la retribución del 40% implica la enajenación de los impuestos municipales, sin la previa licitación, citando un fallo de la Corte nacional.
Explica que la impropia función determinativa de tributos por un privado se probó mediante el acta de constatación que adjunta y sobre lo que formula diversas consideraciones, añadiendo que la delegación se ve en los “Detalles”, siendo más explícita en la Resolución determinativa.
En tercer lugar, en “Las supuestas actas no fueron labradas por funcionarios públicos. Su nulidad”, expone -en suma- que las actas que dieron sustento a la determinación no están suscriptas por funcionario, siendo nulos los Detalles de Medios que no fueron constatados por funcionarios públicos, los que no cumplen con el requisito de ser labrados por ellos (art. 26 Código Tributario Municipal), desconociendo su parte su contenido.
Cita jurisprudencia, aduciendo que dada la nulidad de las actas, por lógica implicancia son nulas la determinación y actos derivados.
En cuarto lugar, en “Falta de verificación de las supuestas publicidades”, luego de indicar que la determinación impositiva incluye los años 2.005 a 2.010 basada en las mismas actas de relevamiento, considera que lo grave es que se habría realizado una verificación en 2.010 presumiéndose arbitrariamente la existencia de medios publicitarios por los períodos anteriores.
Arguye que la pretensión de cobro retroactivo es ilegítima, por inexistencia de prueba acerca de la presencia de los elementos materiales que se pretende gravar durante los períodos anteriores a la verificación; y cita jurisprudencia.
En quinto lugar, en “Falta de fundamento normativo. Aplicación retroactiva de las normas”, expone que los detalles de medios tienen como fundamento la “Ley 8.173 y Modificatorios: Ordenanzas Fiscales y Tributarias Vigentes” y que su parte no puede ejercer una adecuada defensa si el municipio no informa cuál es el sustento normativo de la pretensión tributaria.
Agrega que respecto de los años 2.005 y 2.006 no existía el derecho de publicidad y propaganda; que desde 2.005 estuvo vigente la Ordenanza Tributaria N° 372 que disponía un tributo de $ 20 por ocupación de los espacios públicos de los “letreros, cartel o elementos de naturaleza análoga que anuncie el nombre del establecimiento”, pero que las determinaciones de 2.005 y 2.006 no se encuentran fundadas en ella por lo que son nulas; que se determina una deuda de $ 74.640 y si se debía pagar $ 20 por cada cartel, se debería haber constatado la existencia de 3.732 pero que ello no surge de los detalles de 2.005 y 2.006.
Respecto de los años 2.007, 2.008 y 2.009, señala que se incorporan los derechos de publicidad y propaganda a la Ordenanza Tributaria 594/07.
Sobre el 2.010, indica que por Ordenanza N° 950 se establecen tipificaciones de situaciones de publicidad y propaganda de comercios con casas centrales fuera del ejido municipal, coincidiendo con la contratación de Servicios Comunales S.A.
Expone la base imponible de la Ordenanza y a partir de ello formula diversas objeciones con relación al capital reclamado.
Añade que si bien existen tres normativas diferentes aplicables durante el período 2.005/2.010, el Municipio, prescinde del principio de legalidad en la tributación (art. 17 de la Constitución nacional y 5 y 15 de la provincial).
Para el supuesto que se pretendiera legislar hacia el pasado, deja planteada la inconstitucionalidad por contrariar el principio de legalidad en materia tributaria, la seguridad jurídica y afectar gravemente el estado de derecho.
En sexto lugar, en “La naturaleza jurídica de los denominados 'Derechos de Publicidad y Propaganda'”, con cita de doctrina, arguye que el Municipio no presta ningún servicio que justifique el cobro del tributo que, aunque se denomine “derecho” constituye una tasa y, como tal, el Municipio se encuentra obligado a prestar un servicio que retribuya su cobro.
Expresa que es el propio Municipio que describe el tributo como tasa en las Ordenanzas 594/07 y 950/10 y que la exhibición de nombres y marcas comerciales imputadas no involucra el espacio público, no habiendo causa por la que pueda constituirse un gravamen sobre la actividad mediante un “derecho”.
En séptimo lugar, en “Falta de prestación del servicio”, advierte que su parte no posee presencia en la Municipalidad. Ni local, ni oficina ni puesto de venta.
Previa cita de doctrina y jurisprudencia, asevera -en síntesis- que no existe una retribución por la Municipalidad como contraprestación por el pago del tributo, dado que no existe vínculo territorial con el Municipio, no existiendo pues el hecho imponible necesario.
En octavo lugar, considera que la pretensión de la Municipalidad es contraria a la garantía de la razonabilidad.
Explica que la Corte nacional tiene establecido como requisito fundamental, que al cobro de la tasas debe corresponder la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado del contribuyente y que, en el caso, no existe servicio brindado ni descripto en la normativa. Para el caso que se admitiera la prestación de algún servicio, considera que ello no alcanzaría a satisfacer la exigencia, por los motivos que expresa.
En noveno lugar, en “Afectación de leyes convenio”, asevera que cuando se analiza la realización de publicidad como un hecho imponible tributario sujeta a control municipal, se observa que dicha potestad no le corresponde a los municipios, según lo establecido en la Ley de Coparticipación Federal.
Añade que si se considera a los Derechos de Publicidad y Propaganda como tributos cuya aplicación no se condiciona por la prestación de un servicio, los mismos se exhiben en pugna con el Régimen de Coparticipación Federal (art. 9, ley 23.548).
Aduce que la pretensión tributaria alcanza a una materia imponible afectada por un impuesto nacional coparticipado (Impuesto al Valor Agregando, que en su art. 3 inc. j) grava “la publicidad”) y que, en tales términos, el ejercicio del poder tributario municipal sobre la publicidad resultaría jurídicamente admisible si el tributo fuese una “tasa retributiva de un servicio efectivamente prestado”, lo que no se da en el caso.
En décimo lugar, en subsidio, opone la prescripción de la pretensión municipal de exigir el pago del año 2.005, por las razones que expresa.
En “Aplicación de multa sin sumario”, expresa que desconoce los fundamentos para imponer las multas, los parámetros para cuantificarla y qué conducta se sanciona.
Precisa que en la Resolución nada dice sobre la multa, pero en el Anexo I, sorpresivamente, se establece una del 300 % del capital, sin vista previa, violándose su derecho de defensa.
Expone que tratándose de ilícitos tributarios son aplicables los principios y garantías del derecho penal, explayándose sobre el particular.
En subsidio plantea la improcedencia de la multa, por a) Inexistencia del aspecto objetivo de la figura omisiva (su parte no se encuentra obligada a presentar declaraciones juradas como contribuyente ni a pagar Derechos de Publicidad y Propaganda); b) Inexistencia del aspecto subjetivo de la figura omisiva (no existiendo obligación de pagar el tributo, no puede existir sanción por incumplimiento y tampoco su actuar es culposo); c) error excusable (su mandante, al no tener local que le brinde sustento territorial a la tasa, razonablemente interpretó que no era un sujeto pasivo de la misma obligada a su pago).
Finalmente, sin que implique consentir la sanción, alude a la irrazonabilidad de su monto por su desproporción con la hipotética lesión que pudiera haber causado al bien jurídico por la norma infraccional, extendiéndose en consideraciones.
Ofrece prueba, reserva el caso federal y solicita, en fin, que oportunamente se dicte sentencia revocando la Resolución N° 073/10 impugnada y la devolución del monto pagado.
2. A fs. 157/159 la actora amplía el recurso, señalando que su parte cuenta con un cliente en el ejido de la Municipalidad de Las Rosas (Agrocentro Pedro Paoli S.A.), quien le informó la existencia de constancias de pago del tributo reclamado durante los años 2.006, 2.007 y 2.008.
Formula diversas observaciones a partir de las constancias de pago, expresando que la Municipalidad no puede desconocer que los carteles por los cuales pretende el cobro del tributo han sido desplegados por su cliente ni el paradero del mismo.
Añade que habiendo la Municipalidad considerado al cliente como el sujeto obligado al pago hasta 2.010, la pretensión de cobro a su parte viola la teoría de los actos propios.
Con alusión a las boletas de pago, considera improcedente y un enriquecimiento indebido la pretensión de duplicar el cobro de un mismo hecho imponible.
Agrega que recientemente conoció que desde el 11.06.10 (fecha en que se modificó la Ordenanza fiscal), la Municipalidad pretende el pago de Derechos de Publicidad y Propaganda “interna” por períodos en los que dicha publicidad no integraba el hecho imponible, resultando improcedente esa pretensión retroactiva.
Destaca que los Detalles de Medios tuvieron lugar el 14.06.10 y la promulgación de la norma fue sólo tres días antes, pareciendo surgir la mala fe de la Municipalidad o al menos la liquidación engañosa de la deuda, lesionando ello gravemente las garantías constitucionales de su parte.
3. A fs. 174 luce Auto de Presidencia N° 258 del 13.04.11, por el que se declara admisible el recurso contencioso administrativo interpuesto.
4. A fs. 203/205 vta. la actora amplía el recurso, aduciendo que recientemente ha tomado conocimiento de nueva documentación que hace a su derecho y que demuestra el criterio del Gobierno de la Provincia de Santa Fe en cuanto a la imposición de estos tributos por las municipalidades y comunas.
Puntualiza que el 08.02.11 la Dirección General de Asesoramiento Jurídico del Ministerio de Gobierno y Reforma del Estado–Secretaría de Regiones, Municipios y Comunas- ha notificado al Bloque del Frente Progresista, Cívico y Social de Concejo Municipal de Las Rosas el Dictamen N° 24/11, del que surge que: la Ordenanza 950 no puede ser aplicada retroactivamente; la Secretaría adhiere a los criterios establecidos en los fallos “Laboratorios Raffo” de la Corte nacional y “Kodak” de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata (sobre los que la actora se explaya).
Refiere también a un reciente fallo de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de la Plata a favor de Goodyear.
5. A fs. 303 comparece la demandada a estar a derecho, por apoderada.
6. Corrido traslado del recurso contencioso administrativo (fs. 305), la accionada deduce defensa previa y, tras la respectiva sustanciación, el Tribunal resolvió no hacer lugar a la mencionada defensa previa, con costas (Auto N° 500, del 26.09.12, fs. 468/470 vta.).
7. Corrido nuevo traslado del recurso contencioso administrativo (fs. 478), la Municipalidad de Las Rosas lo contesta a fs. 479/521, solicitando su rechazo, con costas.
Después de formular una negativa particular, expresa que los hechos acaecidos en la relación habida entre la actora y su parte distan de las afirmaciones efectuadas en el recurso.
En “Facultad Tributaria. Fundamento Constitucional”, previa alusión a la motivación de la Resolución N° 38/10, asevera que su parte hace un correcto uso de sus facultades tributarias, cuyo origen se reconoce en la Constitución provincial (art. 107) y a su vez en la nacional (arts. 5 y 123).
Expresa que la forma del gobierno provincial de asegurar el régimen municipal es la de permitir a Municipios y Comunas los mecanismos que permitan su subsistencia, lo que se logra dejando que, de manera autónoma, dicten sus tributos, dentro de la esfera de los que se reservaron las provincias y sin que sean análogos a ellos ni a los nacionales.
En “Marco normativo-Naturaleza Jurídica de los Derechos de Publicidad y Propaganda”, señala que su parte utiliza el Código Tributario Municipal (ley 8.173), y -para el caso- la Ordenanza Tributaria 594/07 (texto ordenado Ordenanza 950/10), que en su art. 35 reglamenta el Derecho de Publicidad y Propaganda.
Como digresión, brinda las razones por las que sostiene que si bien la actora funda su derecho en la clasificación clásica “tripartita” de los tributos (impuestos, tasas y contribuciones), la Ordenanza N° 594/07 y la ley 8.173 se apartan de esa clasificación; y formula consideraciones sobre las “tasas” y los “derechos”.
Vuelve al art. 35 de la Ordenanza N° 594/07, la que crea el tributo y el procedimiento para determinarlo que -asevera- es el que aplicó su parte.
Entre las consideraciones que formula sobre la cronología de los hechos, señala que por intermedio de “inspectores ad-hoc” realizando un procedimiento de inspección en vía pública, se labran actas donde verifica que se visualizan en la vía pública medios publicitarios de “Goodyear”, destacando que los inspectores fueron nombrados por la Municipalidad (Resolución 33/10) para este y otro tributo, y ad-hoc para realizar la inspección, resultando pues que las actas son legítimas y contiene los requisitos formales que hacen a su legitimidad.
Añade que el acta es un acto de administración, y ergo, no tiene el alcance que el Código Civil da a los instrumentos públicos y el empleado administrativo que la realizó (inspector) no es un funcionario público.
Expone que el Poder de Policía Tributario (no delegable) permanece en cabeza de la Municipalidad (la facultad de dictar normas y las facultades recaudatorias), y que la delegación prevista en la Ordenanza Tributaria, es la de contratación de la prestación de ciertos servicios por un tercero (asesoramiento jurídico y normativo, relevamiento, verificación, constatación, determinación, liquidación y cobranza) que, por la estructura de la Municipalidad, se consideró que no pueden ser prestadas por el personal de planta permanente, pero nada indelegable, existiendo numerosos ejemplos de situaciones como éstas.
Retomando la cronología de los hechos, indica que se inicia el Expte. 149, de cuyas resultas se dicta la Resolución 38/10, previa realización de detalles de medios, reconociendo el propio recurrente haber recibido notificación firmada por la Secretaría de Hacienda de la Municipalidad y un empleado, lo que quiere decir -afirma- que tampoco hay delegación alguna.
Expone que contra las liquidaciones la recurrente realizó un “Descargo” (con lo que mal podría objetar que no pudo ejercer el derecho de defensa), llegando al primer Acto Administrativo, la Resolución 38/10, contra la que dedujo recurso de Reconsideración (aduce que tampoco se encuentra violado el derecho de defensa), llegándose a la Resolución 73/10 que rechaza el recurso e introduce a la instancia jurisdiccional.
Considera que el recurso es inadmisible porque la recurrente no lo deduce contra un acto administrativo conforme las pautas del art. 4 de la ley 11.330, sino un planteo de inconstitucionalidad de normas.
Por otra parte, entre los motivos en base a los que sostiene que el recurso es improcedente, en primer lugar, rebate los fundamentos de doble imposición esgrimidos por la actora, analizando a tal fin los argumentos expuestos por la misma, la ley de Coparticipación Federal, el Pacto Federal de Empleo, la Producción y el Crecimiento y la ley de IVA .
Tras formular diversas explicaciones, señala que conforme la ley de I.V.A. es la cadena de comercialización el hecho imponible, y -en cambio- el Derecho de Publicidad y Propaganda grava la forma o el medio y la posibilidad de hacer la publicidad dentro del ejido municipal cumpliendo ciertas pautas reglamentarias, verificando el contenido, la medida, etc. a los efectos de no crear o de limitar eventuales aspectos negativos para la comunidad del contenido de las publicidades.
Cita un fallo de la Corte nacional en el que -sostiene- se ha convalidado la legitimidad y constitucionalidad del Derecho de Publicidad y Propaganda.
Agrega que no existe identidad de hecho imponible porque cuando la ley de I.V.A. enumera “la publicidad”, refiere al contrato de publicidad como “servicio” y no a la publicidad propiamente dicha y su materialización en cartelería en vía pública, cosas totalmente distintas, según expone.
Destaca que si la marca “Goodyear” fue usada en contra del consentimiento de la actora por el comercio, pudo hacerse un reclamo en el INPI y denuncia penal, pero nada de eso dijo la actora, suponiendo pues que no se hizo.
Expone que en la Resolución 38/10 se ha considerado de manera correcta que la publicidad fue hecha voluntariamente por Goodyear porque de lo contrario debería haber actuado de otra manera, no constando que el pago del tributo lo hubiera realizado Agrocentro Pedro Paoli S.A. ni que ello tenga alguna consecuencia en la resolución de autos.
Añade que de la utilización posterior -sobre lo que argumentara la actora en la etapa administrativa no mantenido en el Recurso- nada puede hacer el INTI. Y asegura que, en todo caso, la ley 22.362 ha quedado en colisión con los arts. 123 y 126 de la Constitución nacional que reconoce la autonomía municipal, si de su interpretación se pretende arrogarle al INPI facultades propias y reservadas a gobiernos locales.
Brinda las razones por las cuales considera injusto fundar la inconstitucionalidad de la Ordenanza 594/10 por contraponerse a la Ley de Coparticipación Federal y la de IVA.
Reitera que la naturaleza del “Derecho” existe y es distinta a Tasa o Impuesto. Es -afirma- el pago de un importe por la realización de actividad que despliega la Comuna, con fines públicos conexos o secundarios a la actividad principal, con lo cual los servicios si bien se encuentran presentes no equivalen al monto percibido como contraprestación, como sí lo es en la Tasa. Aduce que la carga probatoria pesa a la actora.
Añade que el Registro previsto como “Derecho” por la ley 8.173 es llevado por su parte como “Registro de Publicidad y Propaganda” previo a las autorizaciones que requiere la Ordenanza; y que, en consecuencia, si se pretende que el “Derecho”, como tributo, tenga una contraprestación de “...inspección, habilitación, inspección, permiso o licencia...”, la misma fue prestada, sin perjuicio que Goodyear no haya pedido autorización, ni inscripto, ni habilitado.
Formula diversas precisiones acerca de las prestaciones y aduce que si no se coincide con el argumento de la naturaleza jurídica del Derecho como diferente a la de la Tasa, también se puede encontrar justificación a la percepción del tributo por las contraprestaciones que recibe el contribuyente.
Expone otras consideraciones señalando, en fin, que aun cuando fuese verdad la no utilización o aprovechamiento de los servicios en forma individual por la accionante, ello no haría a la cuestión, pues su sola disponibilidad basta para su legitimación. Añade que bajo tales condiciones, mal puede el reclamante aspirar a quedar al margen de la contribución, por no poseer establecimiento, local o depósito instalado en Las Rosas.
Sin que implique reconocimiento alguno, agrega que la superposición de gravámenes como consecuencia de facultades impositivas concurrentes no importa por sí la inconstitucionalidad si no viola una garantía constitucional, lo que sí acontece cuando se verifica un tratamiento confiscatorio resultante de una extralimitación de la competencia territorial del poder que sancionó el gravamen, lo que en el caso no sucede.
Rebate el argumento de la actora en cuanto esgrime la nulidad de las actas por no ser hechas por funcionarios y también lo relacionado a la delegación de la gestión de cobro.
Resalta que ningún privado determina el tributo y que los montos que se recaudan ingresan de manera directa al fisco.
A todo evento, señala que la Ordenanza prevé la delegación de ciertas facultades (arts. 24 y 25) y que, pues, la delegación realizada es legítima, explayándose sobre el particular.
Destaca que la mención a funcionario no implica pluralidad de inspectores por acta sino que tiene que ver con el número de actas posibles de labrar y aclara que la palabra “funcionario” es equívoca.
Alude a los alcances de la naturaleza de la constatación notarial y agrega que su parte ofreció prueba que desvirtuó el contenido de la declaración que transcribe el acta que la actora pretende sea valorada.
Brinda las razones por las cuales arguye que tampoco es cierta la afirmación en relación a la falta de verificación de ciertas publicidades.
Reitera que el acto es legítimo y que se emitió en cumplimiento con las disposiciones vigentes en el Ordenamiento Jurídico (ley 8.173 y Ordenanza 594/07).
Recuerda que ni un acta ni una liquidación constituyen actos administrativos sino que son acto de administración que llevan a la formación del acto, que sí reviste la calidad de instrumento público, que es el dictado por el órgano competente (la Municipalidad), por quien reviste la calidad para hacerlo (Secretario de Hacienda) considerando un error argumentar que el acta y la liquidación son nulas porque su emisor no es un funcionario, dado que no son instrumentos públicos, su emisor no necesariamente es un funcionario sino que puede ser un contratista del Estado (Servicios Comunales en caso de la liquidación, o un empleado ad-hoc, como la inspección o cualquier empleado del ente público), pero nunca puede ser un acto administrativo.
Afirma que su parte no se apartó del procedimiento reglado para la emisión del acto, por lo que no existe vicio, más allá de señalar que no puede el Tribunal revisar las nulidades si no están planteadas y fundadas en el Recurso.
Destaca que la actora conocía la reglamentación vigente y con posterioridad a su notificación contó con los medios necesarios para el ejercicio regular de su derecho de defensa; si necesitaba observar el expediente administrativo pudo pedir vista de las actuaciones, lo cual no hizo.
Con respecto a la falta de publicación de la Ordenanza alegada por la actora, asegura que recién a partir del actual gobierno existe una publicación de un Boletín Oficial Municipal, que se edita cada 3 meses, pero que desde hace más de 8 años (desde 2.004) existe la página web en la que está “posteado” el “link” de la Ordenanza Tributaria y Código Tributario Municipal.
Aun así, reitera que las Ordenanzas son Actos Administrativos que son leyes desde el punto de vista material pero no desde el punto de vista formal; y que en la Provincia de Santa Fe no existe la obligación de publicación de Ordenanzas en Boletines Oficiales Municipales, dependiendo de las Municipalidades que se autoimpongan ese criterio de notificación.
Con relación a lo aducido por la recurrente de que hubo “falta de verificación”, aduce que lo que realmente realizó la Municipalidad fue una constatación en un momento y una determinación presunta, destacando dos actos de administración: El primero es el relevamiento e inspección cuyo resultado es el acta; el segundo es la determinación de la deuda plasmada en un “detalle de medios”.
Sobre la prescripción del período del año 2.005, sostiene la recurrida que la actora yerra en relación al comienzo del cómputo, por las razones que expresa, concluyendo que ese año no está prescripto.
También rebate los argumentos que expone la actora en cuanto invoca la violación a la garantía de razonabilidad.
Por último, manifiesta que no existe en la reglamentación tributaria vigente en la Municipalidad, la necesidad de llevar adelante un sumario para imponer multa por incumplimiento de los deberes formales.
Formula otras consideraciones y aduce que más allá de que Goodyear cuestionó la cuantía de la sanción, ésta es la aplicación de un mínimo legal, de carácter objetivo, agregando que dado el monto del tributo, la multa también puede ser alta.
Expone un corolario, ofrece prueba, reserva el caso federal y solicita, en fin, se rechace la demanda, con costas.
8. Abierta la causa a prueba, y producida la que consta en autos, se corre traslado a las partes por su orden y por el término de ley para alegar (fs. 679), haciéndolo la actora a fs. 680, agregándose el alegato respectivo a fs. 686/697 vta.
9. Dictada y consentida la providencia de autos (fs. 698/700), queda la causa en estado de ser resuelta.
10. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 23 inciso a) de la ley 11.330 corresponde expedirse sobre la admisibilidad del recurso, atento que la Administración accionada en oportunidad de contestar el traslado sostuvo que el recurso es inadmisible porque “la recurrente no hace un planteo del recurso contra un acto administrativo conforme a las pautas del art. 4 de la ley 11.330...”, sino “un planteo de inconstitucionalidad que -según el recurrente- afectan sus derechos” (fs. 497).
Contrariamente a lo manifestado por la demandada, se verifica manifiesto que Neumáticos Goodyear direccionó el presente recurso contra sendos actos administrativos dictados por el Intendente de la Municipalidad de Las Rosas, que son la Resolución Nº 73/2.010 que rechazó el Recurso de Reconsideración interpuesto contra su precedente y, la Resolución Nº 38/2.010 que determinó de Oficio una deuda tributaria a su cargo por Derecho de Publicidad y Propaganda, períodos 2.005 a 2.010, liquidó intereses y le aplicó multas.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara Cámara doctores Andrada y López Marull compartieron los fundamentos expuestos por la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra y, votaron en el mismo sentido.
II.- A la Segunda cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?-, la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra dijo:
1. Previo a toda otra consideración, estimo necesario tener presente que, en cumplimiento del cometido propuesto me abocaré al tratamiento de los agravios esgrimidos y de las defensas opuestas, no sin antes advertir que, sólo me detendré -como corresponde- en los argumentos y pruebas producidas que considero conducentes y decisivas para componer este litigio (conf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 258:304; 278:271; 291:390; 308:584, entre muchos otros).
Sentado ello, resulta oportuno señalar que las partes están de acuerdo y no discuten acerca de que el procedimiento de Determinación de Oficio debe sujetarse a disposiciones de superior jerarquía, tales como la Constitución Nacional, Constitución Provincial, leyes provinciales y, Ordenanzas tributarias e impositivas dictadas en su consecuencia.
Tanto ello es así, que la misma Municipalidad de la ciudad de Las Rosas afirma a todo evento hacer un correcto uso de sus facultades tributarias, cuyo origen reconoce en el art. 107 de la Constitución provincial a la vez que en los arts. 5, 31 y 123 de la Constitución nacional, que utiliza el Código Tributario Municipal -Ley 8.173- y, en el caso, la Ordenanza Tributaria 594/07, según texto ordenando por Ordenanza Nº 950/10, la que en su art. 35 reglamenta el Derecho de Publicidad y Propaganda sosteniendo que este fue el procedimiento que su parte aplicó para determinar el gravamen, lo que hace a su legitimidad.
Por lo demás, este es el criterio que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en autos “Municipalidad de la ciudad de Rosario c. Provincia de Santa Fe s/inconstitucionalidad” (Fallos 314:495, sentencia de fecha 04.06.91), expresó: “Que en lo relativo al alcance y límites de las facultades municipales, ha señalado esta Corte que éstas surgen de la Constitución y de las Leyes provinciales, cuya correlación, interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la Nación, en tanto ellas no violen los principios, derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional, las leyes de la Nación o los tratados con las potencias extranjeras (art. 31 Constitución nacional). La Constitución nacional se limita a ordenar el establecimiento del régimen Municipal, como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las provincias (art. 5°), pero en manera alguna les ha fijado un sistema económico financiero al cual deban ajustar la organización comunal, cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las facultades propias locales conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitución Nacional (17.03.61, “Cia. Swift de La Plata S.A. c. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/cobro de pesos”, Fallos 199:423)”.
Ergo, en ese entendimiento como ya lo señalara esta Cámara, es principio recibido en el ámbito de la Provincia de Santa Fe, que la ley N° 8.173, conocida como ley marco, sancionada y promulgada el 29.12.77 y publicada en el Boletín Oficial el 12.01.78, respondió a la inquietud de ambos poderes provinciales -Legislativo y Ejecutivo- de establecer a nivel provincial un patrón mínimo y básico, a modo de standard o Modelo de Código Tributario Municipal, al que debían adecuarse todas sus Municipalidades y Comunas, disponiendo -en lo que aquí interesa- que: Art. 1 - Dentro de los sesenta días de la vigencia de esta Ley, las Municipalidades deben sancionar el Código Fiscal Municipal que como anexo forma parte de la presente o adecuar sus ordenanzas impositivas vigentes a las disposiciones de aquél; Art. 2 – Las Comunas que a la fecha de vigencia de la presente Ley cuenten con normas de carácter tributario, tendrán que adecuar las mismas a las disposiciones del Código Fiscal Municipal en igual plazo que el dispuesto en el artículo 1°. Las que se dicten en el futuro deberán asimismo conformarse al citado Código; Art. 3 - “Déjase sin efecto toda disposición legal que se oponga a la presente Ley” y Art. 4- Inscríbase en el Registro General de Leyes, comuníquese, publíquese y archívese (T. 7, págs. 148/197).
2. Partiendo del imperativo precedente, procede detenerse seguidamente en el análisis de las disposiciones de la ley 8.173 que resultan ser de ineludible aplicación al caso, habida cuenta que la recurrente ha impugnado la legitimidad del procedimiento de determinación de oficio llevado a cabo por la Administración accionada, con sustento en que lo ha hecho al margen de las disposiciones contenidas en la ley citada, por haber probado su parte que el Municipio demandado ha delegado sus facultades de recaudar -que son indelegables- en la empresa privada Servicios Comunales S.A., la que también por delegación confeccionó los Detalles de Medios, aseverando que por haber delegado el Intendente Municipal facultades que son indelegables, mediante la suscripción de un Contrato de Locación de Servicios con la persona jurídica indicada precedentemente, estima que además, ello conlleva una ilegal declinación de competencia por violar los incisos 17) y 18) del art. 39 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 2.756.
Precisamente la ley 8.173, en el Capítulo VI, De los Órganos de la Administración Fiscal – Organismo Fiscal, art. 24 prescribe: “Se entiende por Organismo Fiscal o Fisco al Departamento Ejecutivo o al Ente u Organismo que en virtud de facultades expresamente delegadas por aquél, tienen competencia para hacer cumplir las disposiciones establecidas en el presente Código y las Ordenanzas Fiscales complementarias”.
Surge así, sin duda alguna, que el legislador local ha consagrado -con el apoyo y favor de la mejor doctrina- la regla y/o principio general de indelegabilidad de la función pública esencial de recaudación tributaria que le compete al Departamento Ejecutivo Municipal, en su carácter de Organismo Fiscal o Fisco, para hacer cumplir el Código Tributario Municipal y las Ordenanzas Fiscales Complementarias a favor de sociedades y/o empresas privadas absolutamente ajenas a la Administración Pública Municipal, habida cuenta que entre las atribuciones del Intendente Municipal se encuentra la de recaudar las tasas, derechos, contribuciones y rentas municipales y decretar su inversión con sujeción estricta al presupuesto y ordenanzas vigente (art. 41, inc. 15 de la ley 2.756).
El art. 24 precisa que las facultades de los Órganos de la Administración Fiscal comprenden las funciones de determinación, fiscalización, recaudación, devolución y cobro judicial de los gravámenes sujetos a su competencia, prescribiendo que, para ello podrá: a) Determinar y fiscalizar los tributos municipales, d) Percibir deudas fiscales, c) Aplicar sanciones por infracción a normas fiscales, etc.
A dichos efectos, corresponde tener presente que la facultad de recaudación tributaria abarca la gestión, verificación, actas de relevamiento, fiscalización, inspección, liquidación, determinación y recaudación de tributos.
En este aspecto, Pérez de Ayala y González al ocuparse del procedimiento de gestión tributaria, expresan que éste esta dividido en una serie de etapas perfectamente definidas, tales como la de iniciación del procedimiento, la de liquidación provisional predominantemente fiscal, la de comprobación, la de liquidación definitiva y, por último, la de ejecución o recaudación (Pérez De Ayala, José - González, Eusebio, Derecho Tributario, T. II, Edit. Plaza Universitaria, Salamanca, 1.994, págs. 27/39).
Por su parte, el art. 26 de la ley en análisis establece que en todos los casos en que se actúe en ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización indicadas en el artículo anterior deberán extenderse actas en las que se indicarán la existencia e individualización de los elementos exhibidos así como los resultados obtenidos, y constituirán elementos de prueba para la determinación de oficio, precisándose que estas actas deberán ser firmadas por los funcionarios intervinientes y por los contribuyentes o responsables, dejándose a salvo que la negativa de los contribuyentes a firmar el acta labrada, no implica su ilegitimidad.
En la especie -cabe acotar- ni siquiera obran las Actas respectivas.
Puede afirmarse que la ley 8.173 asignó la función pública esencial de recaudación tributaria al Departamento Ejecutivo o al Ente u Organismo Fiscal que en virtud de facultades expresamente delegadas por aquél, tienen competencia material para cumplir las disposiciones del Código Tributario Municipal y las ordenanzas fiscales complementarias y, lo que es más importante aún, es que tampoco ha previsto en ninguna de sus disposiciones la posibilidad del órgano competente de delegar los procedimientos de determinación y/o los procesos para obtener por vía coactiva el pago del tributo, en personas jurídicas privadas, por oponerse a principios tales con el de competencia en materia administrativa y de legalidad en materia tributaria.
Dentro de ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia Nacional señaló que, una de las consecuencias del principio de legalidad, consiste en inhabilitar a la Administración fiscal a transar o remitir cargas impositivas, lo cual impide presumir renunciar a la percepción de éstas (Fallos, 316:2832).
Siendo ello así, y aún cuando el tributo que pretende cobrarse hubiese sido debidamente creado por ley u ordenanza municipal, para que pueda ser efectivamente percibido, tiene que ser cobrado, de modo que el cobro, o la persecución del cobro es una facultad indelegable e inherente al principio de la legalidad tributaria.
3. Precisamente, a tenor de las previsiones legales citadas, la doctrina especializada coincide en sostener que la Determinación de Oficio es un procedimiento de rígido sometimiento de la potestad administrativa al principio de legalidad, con exclusión absoluta de toda discrecionalidad, no previendo su normativa libertad de elección entre varios resultados posibles, requiriendo por el contrario una solución única, de modo tal, que la Administración Fiscal debe llevar a cabo el acto de determinación procurando seguir un trámite que cumpla en la mejor medida posible el doble objetivo de recaudación eficaz y derechos individuales garantizados. Para lograr ello, el procedimiento determinativo debe desenvolverse en diversas etapas (ver Villegas, Héctor B., “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Edit. Depalma, Bs. As. 1.992, 5ta. Edi., págs. 325 y ss.).
Dino Jarach sostiene que la obligación tributaria en general, desde el punto de vista jurídico, es una relación jurídica “ex lege”, en virtud de la cual una persona está obligada hacia el Estado u otra entidad pública, al pago de una suma de dinero, en cuanto se verifique el presupuesto de hecho determinado por la ley (“El Hecho Imponible”, Bs. As., Abeledo Perrot, 3ra. Edición, pág. 73).
Acerca de principio de legalidad, Spisso enseña que, el cometido de fiscalizar, verificar y recaudar la renta fiscal no pareciera susceptible de delegarse en personas ajenas a la Administración, en tanto la gestión perceptora de tributos constituye una responsabilidad indeclinable del Estado para satisfacer la exigencia constitucional de que todas las personas, en proporción a su capacidad económica, contribuyan al sostenimiento del Estado.
Ello hace -asevera- que se vea con disfavor la delegación de funciones de control y fiscalización de las obligaciones tributarias que se identifican con la función pública, ya que solo la actuación indeclinable del Estado, por medio de sus órganos gestores, con capacitación técnica, estructuración jerárquica, pautas uniformes y control de legalidad puede construir y afianzar la certeza, la seguridad jurídica y la previsibilidad de una acción estatal unívoca y transparente, sin ánimo de persecución ni privilegios y respetando los derechos fundamentales de los obligados a contribuir.
Manifiesta que, por otra parte, la privatización de las funciones de determinación y fiscalización del Crédito fiscal entra en conflicto con el secreto fiscal que consagran las leyes respecto de las informaciones brindadas por los contribuyentes en cumplimiento de obligaciones fiscales (Spisso, Rodolfo R., “Acciones y Recursos en materia Tributaria”, Edit. Lexis Nexis, Bs. As. 2.005, págs. 369/370).
Para Casás una de las cuestiones que tornan inadmisible, o cuanto menos inconveniente, la delegación de las facultades de fiscalización tributaria es el dogma de la indisponibilidad de la obligación fiscal basado en que las prestaciones patrimoniales en ese ámbito son consecuencia de un mandato establecido por la ley formal-material -obligación ex lege-, esto es, de un vínculo jurídico fundado en la ley, cuyo alumbramiento y conformación es totalmente extraño a la voluntad de los sujetos aprehendidos en la espera de la sujeción pasiva. La ley demanda a la Administración, no simplemente que cobre el tributo, sino que lo haga precisamente de aquel obligado por la propia ley, y en la cuantía respectiva que ella fija, mediante una gestión reglada, con muy limitado espacio para la discrecionalidad (Casás, José Osvaldo, “Los mecanismos alternativos de resolución de las controversias tributarias”, Ad. Hoc, Bs. As. 2.003, págs 53/54).
4. En mi opinión, de acuerdo a las pautas legales, jurisprudenciales y doctrinarias expuestas precedentemente, surge evidente que el procedimiento administrativo que culminó con el dictado de la Resolución N° 38/10 que determinó de oficio una deuda a cargo de la recurrente por Derecho de Publicidad y Propaganda, períodos 2.005 a 2.010 y le aplicó multas y, también la Resolución N° 73/10 que rechazó el Recurso de Reconsideración articulado contra su precedente, no se adecuaron a las previsiones de la ley 8.173, no obstante haber afirmado la Administración demandada, e incluso reiterado, que hace un correcto uso de sus facultades tributarias y que ha aplicado las disposiciones del Código Tributario Municipal.
Así lo pienso, atento a que no cabe soslayar que de inicio, en su escrito de contestación del traslado del recurso, la Municipalidad de Las Rosas reconoce que el Procedimiento de Determinación de Oficio fue iniciado por intermedio de inspectores ad-hoc que realizaron un procedimiento de inspección en la vía pública, labraron actas en las que verifican que visualizan en la vía pública medios publicitarios de Goodyear, que los inspectores fueron nombrados por la Municipalidad por Resolución N° 33/10 para este y otro tributo, y ad-hoc para realizar la inspección..., que la contratación de la prestación de ciertos servicios por un tercero (asesoramiento jurídico y normativo, relevamiento, verificación, constatación, determinación, liquidación y cobranza), respondió a que se consideró que por la estructura de la Municipalidad no podían ser prestados por el personal de planta permanente, pero que no eran nada indelegables, existiendo numerosos ejemplos de situaciones como éstas, abundando en consideraciones al respecto.
Dos observaciones se imponen inicialmente.
En primer lugar, no probó el Municipio que concurran circunstancias excepcionalísimas que la autoricen a delegar funciones tributarias indelegables como sería el especialísimo supuesto en que por la complejidad que han adquirido las mismas su ejecución exceda la capacidad operativa de sus dependencias.
En segundo lugar, la copia simple de la resolución n° 33 cuyo original no obra en autos, y que asigna carácter de inspección municipal a los procedimientos no significa investir de la calidad de agentes públicos a las personas allí mencionadas.
5. Por lo demás, el Expte. Administrativo N° 190/10, caratulado “Neumáticos Goodyear S.R.L. c/Municipalidad de Las Rosas” 190/10” da cuenta de lo siguientes hechos relevantes:
El mismo se inicia con motivo de una Nota de fecha 25.06.10 del apoderado de la empresa prestadora de servicios de relevamiento, verificación, constatación, seguimiento y cobro de los Derechos por Publicidad y Propaganda, denominada Servicios Comunales S.A. dirigida al Presidente de la Municipalidad de Las Rosas para que proceda a la formación de los expedientes correspondientes para continuar los procedimientos de “Determinación de Oficio” del referido tributo de acuerdo a los “Detalles de Medios” acompañados, haciéndole saber que los mismos ya fueron notificados y entregados a Neumáticos Goodyear S.R.L., firma que considera “prima facie” beneficiaria y presuntamente responsable de los mismos, y atento a la necesidad de contar con un expediente por empresa que posibilite la consideración y resolución de las impugnaciones que presenten, el dictado del acto administrativo que determine los tributos de que se trata y la responsabilidad de su pago (fs. 1).
Dicha nota se integra con seis copias de Detalles de Medios Nros. 15900258-Año 2.010 (fs. 2/3), 15900259-Año 2.009 (fs. 4/5), 15900260-Año 2.008 (fs. 6/7), 15900261-Año 2.997 (fs. 8/9), 15900262-Año 2.006 (fs. 10/11) y 15900263-Año 2.005 (fs. 12/13) que constan haber sido notificados a la recurrente el 14.07.10 en su domicilio de la Capital Federal.
En cada una de ellos se lee: “Procedimiento de Determinación de Oficio de Tributos Municipales” Notificación de Constataciones efectuadas. Notificamos a Ud. que a raíz del relevamiento de medios y elementos de Publicidad y Propaganda efectuado en nuestro distrito a través de las correspondientes “Actas de Relevamiento, Constatación y Verificación (Declaraciones Juradas)” suscriptas por los responsables de los lugares donde los mismos se exhiben y/o de constancias labradas”, se ha constatado la existencia de medios de los que “prima facie” resulta ser beneficiario y responsable. Para su verificación y contralor, se detallan seguidamente los medios constados, características y declaración. Asimismo se le hace saber que dicho Relevamiento, Verificación y Constatación se efectúa en el marco del Procedimiento de Determinación de Oficio del Tributo, en los términos previstos por la ley 8.173 y modificatorias, Ordenanzas Fiscales y Tributarias vigentes, pudiendo efectuar las impugnaciones que estime corresponder con la correspondiente documentación respaldatoria dentro del plazo de 15 días.
Puede leerse a continuación una dirección de correo electrónico de servicios comunales y una página web de la misma empresa servicios comunales.
6. Contra dichas notificaciones la recurrente, por apoderado presenta su Descargo y Formula Expreso Rechazo a la Pretensión Municipal, planteando en primer lugar, entre muchos otros agravios la nulidad de la cédula de notificación, habida cuenta que la misma no identifica el número del expediente administrativo en el que se labraron las actas acompañadas y tampoco se le acompañó el acto administrativo que dispuso iniciarle el procedimiento de determinación de Oficio, razón por la que considera que la referida notificación se encuentra viciada de nulidad por imposibilitar su derecho de defensa, solicitando se declare la nulidad de la cédula impugnada y del procedimiento en cuyo marco fue emitida, se dejen sin efecto los Detalles de Medios y se disponga el archivo de las actuaciones que dieron origen al reclamo a su cargo atento la falta de legitimación de la Municipalidad para percibir los Derechos de Publicidad y Propaganda (fs. 14/24).
7. Por Resolución N° 038 del 12.98.10 el Intendente de la Municipalidad de Las Rosas Resuelve: Rechazar el descargo de la recurrente y, Determinar de Oficio los Derechos de Publicidad y Propaganda a su cargo en base a lo constatado y notificado por Detalles Nros. 15900258, 15900259, 15900260, 15900261, 15900262 y 15900263, por considerarla beneficiaria responsable de la publicidad y propaganda, otorgándole un plazo de diez días para que proceda a la cancelación total de la deuda, conforme “Liquidación” que como Anexo I se adjunta, con más los intereses, multas y recargos correspondientes.
Como integrantes de la Resolución también se le notifican los Anexos I, II y III, conteniendo el primero de ellos la liquidación del Derecho de Publicidad y Propaganda adeudado y de las multas aplicadas que ascienden a la suma total de $ 1.768.968, el segundo contiene 20 fotografías que muestran los distintos carteles publicitarios que se le atribuyen o de los distintos domicilios en los que Agrocentro Pedro Paoli S.A. realiza publicidad de Goodyear S.R.L. (fs. 44/70).
8. A fs. 42/43 corre Escritura Pública N° 118, F° 251, del 10.08.10, de constatación requerida por la recurrente al Escribano Público Alfredo Brian Yorio para verificar el Expediente N° 149/10 en el que se tramita el procedimiento administrativo de determinación de oficio del derecho de Publicidad y Propaganda que le sigue la Municipalidad de las Rosas, por los períodos 2.005 a 2.010, en cuyo marco se dictó la Resolución N° 38/10 en la que la Municipalidad sostiene haber constatado la realización de publicidad en su Distrito a “través de ´Actas´ suscriptas por los titulares o responsables de los lugares donde se hallaron medios o elementos publicitarios”, como surge de los Detalles Nros. 15900258, 159002259, 15900260, 15900261, 15900262 y 15900263, y si dichas Actas de Relevamiento se encontrarían suscriptas por las señoras Gómez Malena, Calabrese Lara, Ludueña Silvina, Savorido Rocío y Walczuc María Paola. Consta en la misma que, en cumplimiento de su cometido el escribano interviniente se constituyó en la Municipalidad de Las Rosas, habiendo sido atendido por el Sr. Juan José Flores, que le manifestó ser Coordinador de Recursos Humanos, a quién le requirió la vista del expediente indicado y, el Sr. Flores le informó que el mismo se encontraba en la empresa Servicios Comunales S.A., domiciliada en calle Corrientes 832, 2do. piso, oficina 24 de Rosario, que es la que contrató la Municipalidad para el cobro de los gravámenes de que se trata. Acto seguido, el Escribano le solicita copia del acuerdo celebrado entre la Municipalidad y la referida sociedad el que le es entregado en ese acto. Acto seguido el Escribano interroga al Sr. Flores si las personas actuantes en las Actas de Relevamiento indicadas al comienzo del acto son empleadas de planta permanente de la Municipalidad, respondiendo el Sr. Flores que dichas personas no son agentes de la planta permanente de la Municipalidad de Las Rosas, manifestándole que se hizo un contrato de trabajo eventual con las mismas por el tiempo que duró el relevamiento, entregándole también copia de la Resolución Municipal que las designó Inspectores Municipales para los citados relevamientos. Acto seguido le requiere copia de la Ordenanza Tributaria de la Municipalidad del período 2.005-2.010, entregándole el Sr. Flores copia del artículo 35 de la Ordenanza Tributaria N° 373/75 que se encuentra vigente a la fecha, aclarándole que es la parte pertinente, entregándole también copia de la Ordenanza 950/10 donde se modifican los Derechos de Publicidad y Propaganda.
9. Contra la Resolución N° 38/10 Neumáticos Goodyear interpone Recurso de Reconsideración, impugnando por falsas las “Actas” y los “Detalles de Medios” que se le notificaran, precisando que de la Escritura de Constatación labrada por el Escribano Yorio surge que al solicitar vista del Expte. Administrativo N° 149/10 se le informó que se encontraba en la empresa Servicios Comunales S.A., domiciliada en la ciudad de Rosario, en virtud de ser la empresa que contrató la Municipalidad para el cobro del Derecho de Publicidad y Propaganda, por lo que entiende que se encuentra acreditado que en la Municipalidad no existe el Expediente administrativo que se le sigue los fines de determinar de oficio las obligaciones fiscales a su cargo, por lo que no pudiendo ver tales actas ni tampoco acceder al Expte. N° 149/10, impugna en su totalidad el procedimiento habido y también de la Resolución N° 38/10 por encontrarse viciadas de nulidad absoluta e insalvable, reiterando cada uno de los agravios esgrimidos en ocasión de formular su descargo, abundando en consideraciones al respecto.
Plantea también la inconstitucionalidad de la delegación de facultades realizada por el Municipio en lo que refiere al cobro de tributos, sosteniendo que es inválida la delegación de facultades de recaudación en una persona jurídica privada, por ser la recaudación de tributos una competencia propia del Municipio y, ni en la Constitución de la Provincia, ni en la Constitución Federal, ni en norma ninguna está prevista dicha delegación, resultando inválida cualquier normativa que autorice dicha delegación.
Consecuentemente, tras impugnar las facultades de la empresa privada para practicar cualquier tipo de liquidación y/o efectuar acto alguno, sostiene que el ente recaudador carece de legitimación activa para reclamarle suma alguna, máxime, cuando la “retribución” de la empresa de recaudación privada está medida en función de los montos que la Municipalidad recaude, como surge del art. 3 del Contrato de Locación de Servicios del 08.06.10 suscripto entre la Municipalidad accionada y Servicios Comunales S.A., cuyo texto transcribe seguidamente, memorando que la privatización del Servicio de recaudación ha sido declarada inconstitucional por el Superior Tribunal de Justicia de Salta en la causa que indica (71/105 vta.).
Obra adjunto Contrato de Locación de Servicios suscripto en la ciudad de Las Rosas el 08.06.10, entre la Administración accionada y Servicios Comunales S.A., con domicilio social en calle Montevideo N° 2.420 de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, mediante el cual “La Municipalidad” contrata a “La Empresa” para realizar los Trabajos de Asesoramiento Jurídico y Normativo Integral, Relevamiento, Verificación, Constatación, Determinación, Liquidación, Seguimiento, Gestión de Cobranza extrajudicial a los responsables de Gravámenes de Publicidad y Propaganda, en un todo de acuerdo al Ordenamiento de la República Argentina, normas locales y disposiciones y reglamentaciones vigentes nacionales e internacionales en la materia... (art. 1°).
Por su artículo 3° se convino como única retribución por los Servicios de “La Empresa”, que “La Municipalidad” abonará a la misma una suma de dinero equivalente al cuarenta por cieno (40%) final de lo efectivamente ingresado a la Municipalidad como consecuencia del presente contrato... (fs. 107/108).
Por el art. 8° del contrato celebrado entre el Municipio y Servicios Comunales S.A. sobre el que no divergen las partes, se acordaba la firma del pacto ad-referendum del Concejo Deliberante municipal.
Pues bien: no hay constancia que el Concejo se haya expedido sobre el particular.
Entonces, la delegación es inadmisible, máxime cuando no consta pronunciamiento alguno del Concejo.
10. Por Resolución N° 073 del 05.10.10 el Intendente de la Municipalidad accionada Resuelve: Rechazar el Recurso interpuesto por Neumáticos Goodyear S.A. en mérito a los fundamentos expuestos en los Considerandos de la presente (Art. 2°); Determinar los Derechos de Publicidad y Propaganda a cargo Neumáticos Goodyear en base a lo constatado y notificado por Detalles de Medios Nros. 15900258, 159002259, 15900260, 15900261, 15900262 y 15900263 obrantes en el Expte. N° 149/10 (Art. 3°); Adjuntar como parte de la presente la liquidación de deuda que asciende a $ 1.768.968,00 (Art. 4°) y, se autoriza y delega en forma expresa a Servicios Comunales S.A. la gestión de cobro (art. 5°).
11. El 28.12.10 la firma Agrocentro Pedro Paoli S.A. se presenta ante la Administración accionada informándole que, es de público conocimiento desde hace mucho años son representantes exclusivos en la ciudad de Las Rosas (SF) de Neumáticos Goodyear; que días atrás les practicó en la cuenta corriente que tienen con dicha empresa un débito por la suma de $ 447.840,00 que según dicen corresponde a Tributos por Derecho de Publicidad y Propaganda aplicados por ése Municipio, acotando que si bien no han tenido ninguna notificación formal por parte de ese Municipio, tienen entendido que el referido monto fue pagado a consecuencia de un reclamo formalizado en el Expte. 149/10.
Por todo ello, solicitan se les otorgue participación en dicho Expte. Administrativo para tomar vista de lo actuado por el Municipio, por la empresa aparentemente contratada para la determinación y cobro del mencionado tributo, Servicios Comunales S.A. y por Neumáticos Goodyear que es la obligada al pago.
Asimismo solicita la declaración de nulidad de todo lo actuado por haberse determinado el pago del tributo sin la directa participación de Agrocentro Pedro Paoli S.A., habida cuenta que la propia Ordenanza así lo prevé, resultando de su aplicación ser nosotros los obligados al pago.
Hace reservas expresas de recurrir a la vía judicial y plantear la cuestión constitucional, de denunciar los hechos por la posible comisión de ilícitos y también de accionar por daños y perjuicios.
Adjunta copia del contrato de comodato de elementos de identificación Goodyear suscrito con la recurrente el 02.02.06 y la Nota de Débito $ 447.840,00 (fs. 118/125).
12. Por Resolución N° 007 del 20.01.11 el Intendente de la Municipalidad accionada Resuelve: Rechazar el pedido de participación presentado el 28.12.10 por Agrocentro Pedro Paoli S.A. por absolutamente improcedente y, conforme además al estado del Procedimiento administrativo. Rechazar el resto de las peticiones contenidas en el escrito de fs. 117/127, verificándose notificada la firma el 24.01.11 (fs 128/132).
13. En autos puede verse:
Una copia simple de la Resolución N° 33 del 11.06.10 del Departamento Ejecutivo Municipal ... Considerando; que debe proceder a la iniciación de Procedimientos de Determinación de Oficio de tributos municipales, en especial de “Publicidad y Propaganda”...; la necesidad de implementar los procedimientos administrativos, inspecciones, relevamientos y constataciones tendientes a la determinación de oficio de los hechos imponibles; que se ha formalizado el correspondiente Contrato de Locación de Servicios con la Empresa Servicios Comunales S.A...; que a los efectos de dotar a las constancias administrativas de validez formal resulta necesaria la designación de Inspectores Municipales que procedan a labrar y/o suscribir las actas y constancias de relevamientos, inspecciones y constataciones Resuelve: Asignar carácter de Inspección Municipal a los procedimientos tendientes a la determinación de hechos imponibles en los términos de Ordenanza Municipal..., los señores Gómez Malena..., Rivero Luis Mar..., Calabrese Lara..., Walczuk María Pao..., Muriel Luciana..., Ludueña Silvina..., Savorido Rocío..., Celis Carlina..., Blasón Eduardo y Rocío Cintia Valeria. Las personas identificadas intervendrán en el Plan de Acción o de Trabajo elaborado por Servicios Comunales S.A. conforme a los términos del Contrato de Locación de Servicios suscripto y sin relación laboral ni responsabilidad con la Municipalidad... (fs. 398/398 vta.).
14. De la audiencia celebrada con el Sr. Sergio Francisco Paoli a los fines de prestar declaración testimonial y reconocimiento de documental, surge que preguntado a tenor del pliego de fs. 450, responde a la Segunda: Sí es cierto, Agrocentro Pedro Paoli S.A. solo asumió el pago del capital. En caso que Goodyear recupere oportunamente lo abonado a la Municipalidad, recuperaré de parte de ésa firma el capital pagado. A la Tercera: Sí es cierto que la empresa que representa acompañó al expediente administrativo la nota de débito que se le exhibe. A la cuarta: Sí es cierto que Neumáticos Goodyear le debitó, pero el débito se practicó bajo la condición de devolución de la actora al momento del recupero de lo pagado en concepto de capital. A la quinta: Sí, estamos pagando nota de débito más intereses. Nos falta una cuota a pagar el 10 de marzo, cuota 12. A la ampliación, responde que la Municipalidad no lo admitió como parte en el Expte. Administrativo, que siempre contestaron con evasivas. En este estado se le exhibe la documental de fs. 311 a 360 de autos y dice reconocer su firma en la misma (fs. 450/452).
15. De las testimoniales producidas en autos surge que: a) al ser interrogada Malena Mercedes Gómez para que diga si sabe si personal contratado por la Municipalidad de Las Rosas realizaba inspección del Derecho de Publicidad y Propaganda, responde: sí, ellos me contrataron a mi para eso, éramos aproximadamente un grupo de 10 personas. Preguntada si sabe como era la metodología de la inspección que realizaba del Derecho de Registro e Inspección, responde: nosotros llegábamos al lugar, nos dividíamos por secciones y teníamos que ver los metros de publicidad exhibida y lo registrábamos todo en una planilla, carteles, banderas. Las planillas las completábamos y la entregábamos al encargado de la Municipalidad. Preguntada si ella dependía del personal permanente de la Municipalidad de Las Rosas, contesta: me contrató la Municipalidad no se quién era mi responsable. Interrogada si sabe si en particular sobre Neumáticos Goodyear S.R.L. hizo alguna verificación en la ciudad de Las Rosas, responde: sí, no se si era un garage, era algo grande que vimos, un cartel, que era luminoso y tomamos las medidas, se hacían por parámetros, se medían con un metro, por más que el cartel pudiera estar en altura se hacía desde el suelo. No me acuerdo si estaba en una cortada un cartel grande con el logo de Goodyear y no recuerdo si había un dibujo. En este estado el apoderado de la actora amplía el pliego y le pregunta para que diga si sabe de qué manera la contrató la Municipalidad y en que fecha, contesta: la fecha la verdad ni idea, me llamaron por teléfono porque uno se anota para hacer ese trabajo, era un trabajo de relevamiento, me explicaron como se pagaba y cual era el trabajo que había que hacer. Yo no trabajaba en ésa época, yo estudiaba y me venía bien ese trabajo por el tiempo que insumía y la paga, me entregaron un papel con lo que me habían pagado, pero no recuerdo que era, no tenía recibo de sueldo, no era algo fijo, era temporario y cuando se terminaba me daban la plata en la oficina, la verdad que ni idea quien pagaba, fue hace cinco años, ya ni me acuerdo. Yo hacía las manzanas que me correspondía y le entregaba los papeles al encargado del grupo, era uno más de los que estábamos ahí, que yo sepa era otro contratado como yo y no de la Municipalidad. Fue el único trabajo que hice para la Municipalidad, no recuerdo durante cuanto tiempo lo hice, fue un trabajo de uno o dos días haciendo el relevamiento, viajé una vez a Las Rosas, los relevamientos lo hacíamos de a dos, a la mañana con una chica y a la tarde con un varón, no recuerdo los nombres ni tampoco los conocía. Cuando yo llegué me presenté en la Municipalidad y me dieron un carnet que acreditaba mi documento y la foto, me dijeron que era por si me paraba la policía y acreditaba lo que estaba haciendo. Yo no saqué fotos. Preguntada para que diga el motivo por el cual se denuncia como domicilio laboral la sede social de Servicios Comunales S.R.L., responde: yo ahí fui a cobrar lo que correspondía de mi trabajo, por los servicios prestados del relevamiento en Las Rosas, en Corrientes casi Córdoba de Rosario, no recuerdo pero por la altura puede ser Nº 832, no tengo idea (fs. 539/539 vta. y 540).
16. A su turno el testigo Matías Federico Frino interrogado si sabe si personal contratado de la Municipalidad de Las Rosas realizaba inspección del Derecho de Publicidad y Propaganda, responde: sí, entiendo que sí. Seguidamente se amplía el pliego y se le pregunta si sabe si Ud. trabaja o tiene relación con la Empresa Servicios Comunales S.A., contesta: que trabajo. Preguntado si sabe si Servicios Comunales fue contratista de la Municipalidad de las Rosas y en su caso para que fue contratada, manifiesta: que sí, fue contratado para asesoramiento de algunos profesionales de la empresa para distintas tareas, estuvieron hablando para poner semáforos, no sé puntualmente qué más tareas. Creo que también se brindó asesoramiento de tipo tributario, la parte tributaria implica varios tributos, entre ellos el Derecho de Publicidad y Propaganda, no sé a ciencia cierta si ese servicio se brindó a la Municipalidad. No se cómo puntualmente se paga o cobra la gestión de Servicios Comunales S.A.. Lo de los semáforos creo que no se terminó cerrando. En este estado el apoderado de la actora amplia el pliego interrogando al testigo para que diga si sabe de qué trabaja para la empresa Servicios Comunales S.A. y desde cuándo, responde: si no recuerdo mal desde 2.008 hice tareas administrativas, principalmente administrativas hasta la fecha. Preguntado para que diga si conoce a la Srta. Malena Gómez, contesta: sí, la conozco por intermedio de algunos amigos, somos más o menos de la misma edad. Interrogado para que diga si la Srta. Gómez fue contratada por dicha empresa responde: sí, estuvo contratada en un momento conmigo en una tarea puntual en la administración, tuvo una tarea de un par de días en esa oficina de la calle Corrientes Nº 832 de Rosario, pero no era empleada de Servicios Comunales S.A., no recuerdo en qué fechas, hacía archivos de facturas en la administración. Interrogado para que diga si fue a trabajar a la municipalidad de Las Rosas para Servicios Comunales S.A. manifiesta que no (fs. 541/541 vta.).
17. En respuesta al Oficio N° 392/2.013 (fs. 541) la Administración Federal de Ingresos Públicos informa que ninguna de las personas nombradas en el párrafo anterior, esto es, Malena Gómez, Silvina Ludueña, Rocío Saborido y María Paola Walvzuck, registra alta como empleada de la Municipalidad de Las Rosas, inscripta en este Organismo bajo la CUIT N° 30-65486526-0 (fs. 596/666).
18. A esta altura de las consideraciones, no solo consta que la accionada de inicio reconoció que había delegado en la persona jurídica Servicios Comunales S.A. las funciones públicas de relevamiento, confección de actas, determinación de oficio, fiscalización, verificación, recaudación, devolución y cobro judicial del Derecho de Publicidad y Propaganda que legalmente se encuentran sometidas a su competencia, sino que a tenor de la prueba precedentemente reseñada, también ha quedado acreditada la tercerización de las funciones de que se trata.
Probado como se encuentra, que el procedimiento administrativo lo fue con deliberada inobservancia del expresamente reglado en los arts. 24, 25, 26, ss. y cc. de la ley 8.173, al que imperativamente debía ceñirse la Administración demandada, y probado como se encuentra que la administración delegó funciones, por principio, indelegables, los actos administrativos impugnados se exhiben viciados de nulidad absoluta e insanable.
Lo expuesto, en mi opinión, es suficiente a los fines de declarar procedente el recurso, correspondiendo anular la Resolución del Intendente de la Municipalidad de Las Rosas N° 38/10, y también su consecuente la Resolución N° 73/10, debiendo la Municipalidad recurrida restituir a la actora el importe ingresado a los fines de cumplimentar el requisito establecido en el art. 8° de la ley 11.330, con más sus intereses.
Las costas, habrán de imponerse a la recurrida (art. 24°, ley 11.330).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y López Marull expresaron similares fundamentos a los vertidos por la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra y, votaron en el mismo sentido.
A la Tercera cuestión, la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar la Segunda cuestión, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y anular las Resoluciones impugnadas Nros. 38/10 y 73/10. Condenar a la Administración recurrida a restituir a la recurrente en legal forma -según liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de veinte días- lo abonado por ésta a los fines de cumplimentar el requisito impositivo del art. 8° de la ley 11.330, con más intereses a la tasa pasiva promedio fijada por el Banco Central de la República Argentina, o la que en su caso corresponda, con costas a la demandada.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y López Marull dijeron que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por la señora Juez de Cámara doctora Rescia de de la Horra y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y anular las Resoluciones impugnadas Nros. 38/10 y 73/10. Condenar a la Administración recurrida a restituir a la recurrente en legal forma -según liquidación que deberá practicar la demandada en un plazo no mayor de veinte días- lo abonado por ésta a los fines de cumplimentar el requisito impositivo del art. 8° de la ley 11.330, con más intereses a la tasa pasiva promedio fijada por el Banco Central de la República Argentina, o la que en su caso corresponda. Costas a la demandada.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando la señora Presidenta y los señores Jueces de Cámara, por ante mí, doy fe.

RESCIA de de la HORRA - ANDRADA - LÓPEZ MARULL - TAMAÑO