Sumario: El arquitecto y sus contratistas deben responder por los defectos y perjuicios ocasionados por la mala ejecución de una obra a su cargo.

SUMARIO:
La incontestación de la demanda por un litisconsorte no habilita sin más su condena 'in totum', cuando la actividad defensiva y probatoria del otro litisconsorte permite al tribunal llegar a la verdad jurídica que, por su no fragmentabilidad en el caso, opera como desvirtuante de la presunción contraria al negligente que acarrea el art. 143 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.
Las defensas que no son privativas de cada litisconsorte -y los medios de pruebas consiguientes-, si son aceptadas como exitosas, aprovechan aun al litisconsorte remiso o negligente.
Hay que atenerse al régimen jurídico vigente al momento en el que las partes establecieron su vinculación contractual, e incluso a la época en que tradujeron jurídicamente sus posturas en el marco del litigio.
Si frente al cambio de normas se habilita a las partes a regirse por la norma supletoria contractual anterior, resulta incongruente al juzgar los efectos de una relación jurídica que ha devenido en un pleito judicial de trasluz de un ordenamiento jurídico que aquéllas no pudieron (por no existir a esa época) tomar en consideración al regir sus conductas.
En la calificación del contrato del profesional de la construcción es fundamental tener en cuenta la prestación que ha de ejecutar, la cual puede consistir en la elaboración de un proyecto, pero también (o sólo) en la dirección y vigilancia de los trabajos de construcción; puede incluso solicitarse al profesional que se encargue del control de una obra ajena, o también la construcción misma.
La ejecución del proyecto constituye una auténtica obra intelectual y por ello la actividad del profesional que está dirigida a la realización del proyecto es una prestación de resultado, hallándonos en un contrato de locación de obra.
La responsabilidad de arquitectos, ingenieros y constructores se halla comprendida en un campo más amplio que el de la responsabilidad de los restantes profesionales liberales, en tanto no sólo les son aplicables las reglas de la responsabilidad, sino también normas específicas que regulan el contrato de locación de obra.
Atento a que nuestro ordenamiento no establece una categoría especial de culpa para los profesionales de la arquitectura, la misma debe establecerse a partir de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un arquitecto de categoría o clase a la que pertenezca tal profesional, conforme dimana del juego armónico de los arts. 512, 902 y 909, Código Civil.
Deben distinguirse los diversos sujetos intervinientes en el contrato de locación de obra: a) el comitente, dueño de la obra o locatario, que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; b) el constructor, empresario, contratista o locador de obra material, que es quien siendo o no profesional, ejecuta la obra- obligación de resultado material; c) el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea o proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual; d) el director de la obra, también ineludiblemente un profesional, quien en defensa y protección de los intereses del dueño o locatario frente al empresario o contratista, debe vigilar y controlar que la obra se ejecute conforme al proyecto, lo que también configura un resultado intelectual.
El director de la obra no sólo controla la ejecución de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, controlando la intervención de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra, que es su principal obligación, para seguir de cerca los trabajos. Así surge a fortiori de lo que dispone el art. 1646 del Código Civil, respecto de la ruina parcial, si ésta procede de vicios de la construcción, erigiendo la responsabilidad indistinta del constructor y director de la obra, sin perjuicio de las acciones de regreso que entre ellos pudieren corresponder.
El director de obra asume una obligación de resultado, pues se compromete un resultado concreto, un 'opus' consistente en que la obra se ejecute ciñéndose a las previsiones del proyecto. En tal sentido, cabe responsabilizar al arquitecto que asume la dirección de una obra en la cual, luego de terminada, se constata la existencia de humedades en cielorrasos, zócalos y muro medianero correspondientes a los diferentes ambientes que fueran objeto de la reparación llevada a cabo bajo la dirección técnica de la accionada.
Merced a la interpretación de los arts. 1646 y 1647 bis del Código Civil, se postula que el constructor de un inmueble y el director técnico asumen una obligación de resultado en el contrato de locación de obra, motivo por el cual para juzgar su responsabilidad carece de trascendencia el porcentaje de ejecución existente al momento en que aquélla fue recibida por el locatario.
El profesional que se desempeña como director técnico de una obra incurre en incumplimiento de su obligación de fiscalizar la construcción tanto si el vicio determina la ruina total o parcial como cuando el defecto carente de esa aptitud, es perceptible u oculto.
La locataria tiene derecho a dar por extinguido el contrato de locación de obra encomendado a un arquitecto si aquél incumplió sus obligaciones entregando la propiedad con desperfectos y roturas y también a contratar las refacciones con un tercero a cuenta del constructor incumplido, pues no está obligada a consentir que el demandado efectuare los arreglos, con mayor o menor displicencia y en los tiempos que le resulten cómodos a él.
La eficacia probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.
La libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad.
Aún cuando el dictamen pericial no es vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en el mismo debe encontrar apoyo en razones serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos.
Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél.
El delegado técnico de las partes, no es auxiliar del juzgado sino de la parte que lo designó, no siendo un tercero imparcial como lo es el perito de la lista oficial.
El delegado técnico constituye una figura jurídica diferente del perito y análoga a la del abogado, pues es un defensor de los intereses de la parte que lo propone, a quien sirve con su ciencia y técnica en cuestiones no jurídicas, pero de su particular incumbencia, no pudiéndose equiparar el trabajo de los peritos y el de los consultores técnicos, ni otorgarles a estos la importancia que le corresponde a aquéllos.
Frente a la disparidad del dictamen del perito de oficio y la impugnación formulada por las partes, debe estarse a aquél en tanto se encuentre debidamente fundado en los principios propios de su ciencia, ya que no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa y que surge de su designación por el juzgado, razón por la cual el peritaje solo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto.
Probada la existencia del daño material pero no la cuantía del mismo, corresponde su fijación por vía del juicio sumarísimo, tal como lo habilitan los arts. 245 y 265 del código de rito.
La privación de uso de una vivienda solo es procedente cuando dicha imposibilidad supone la inhabitabilidad absoluta del inmueble.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente a aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial y si bien el art. 522 del Código Civil – a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 – estipula su resarcimiento frente al incumplimiento contractual, el mismo no es ineludible – como ocurre con los ilícitos – pudiendo ser o no concedido, según la apreciación que el juez haga de las circunstancias del caso y la índole del hecho generador de la responsabilidad.
Al que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas.
El simple detrimento de los bienes materiales o un pasajero cercenamiento de las prerrogativas de su titular sin que paralelamente surjan ataques al orden afectivo o espiritual, no justifica la reparación del daño moral, salvo cuando el menoscabo material trae un grave trastorno o perturbación en la vida personal del damnificado.
La idoneidad de un testigo se presume, de modo que quien invoque circunstancias de las cuales pueda inferirse su parcialidad, debe aportar la prueba pertinente, lo cual a su vez exige un escrutinio con criterio restrictivo.

Partes: FERRERO, MARIA ALEJANDRA y OTRO c/ ETCHECOIN MARCELO MIGUEL y otros s/ DAÑOS y PERJUICIOS

Fallo: FALLO NO FIRME

Y VISTOS: Los presentes caratulados “FERRERO MARIA ALEJANDRA y OTRO c/ ETCHECOIN MARCELO MIGUEL y otros s/ DAÑOS y PERJUICIOS” - Expte Nº 462/07 -, de los que resulta que ADRIÁN ZOTTO y MARÍA ALEJANDRA FERRERO, inician FORMAL DEMANDA ORDINARIA contra HUGO ETCHECOIN, MARCELO MIGUEL ETCHECOIN y HERNÁN ANDRÉS ANGIOLINI pretendiendo se los condene a la reparación de los daños y perjuicios provocados por su incumplimiento contractual, el reintegro de todas las sumas de dinero que deban abonar los actores a fin de proceder a la reparación de los defectos y vicios existentes en la construcción de la casa y la reparación pecuniaria por la privación de uso de la propia vivienda con más el daño moral, con intereses y costas.
Señalan los actores en el escrito introductorio de la litis que son propietarios de un terreno sobre el que deseaban construir una casa para destinarla a vivienda; que en el mes de mayo de 2005 contrataron al arquitecto Hernán Angiolini para la conducción técnica de la obra y su ejecución, basándose la elección del profesional en la relación de amistad que habría existido entre la familia de ambos por más de 25 años.
Continúan diciendo que entre mayo y octubre de 2005 se mantuvieron reuniones semanales con el arquitecto Hernán Angelini y Hugo y Marcelo Etchecoin, presentándose estos últimos como socios del primero en la empresa Signos; que se convino verbalmente la forma en que se iba a llevar adelante la construcción y el presupuesto, pero nunca se le presentó un plan formal, pese al reclamo efectuado en tal sentido.
Relatan que a los efectos de hacer frente a los costos de la obra contrajeron un crédito en la Dirección Provincial de la Vivienda y Urbanismo (D.P.V. y U.), por aproximadamente $ 35.600, y que también destinaron la suma de $ 15.000 pesos, obtenida como reparación de una mala praxis sufrida por la Sra. Alejandra Ferrero, y que el resto del dinero invertido en la casa, $35.000, provenía de ahorros personales de 5 años de casados, totalizando el dinero invertido $ 85.000 pesos.
Afirman que en agosto de 2005 comenzaron las operaciones de desmalezamiento, luego las obras de construcción, que a fines de diciembre de 2005 se les otorgó el primer certificado de la D.P.V. y U, y que si bien los incumplimientos por parte del arquitecto Angelini fueron constantes, en julio y agosto de 2006 existieron discusiones con éste por la falta de supervisión y control de la obra y el manejo inapropiado del dinero que le iban entregando en relación a una planilla de presupuesto que se caracterizaba por ser poco clara. Agregan que frente a esa situación el arquitecto los derivaba a los otros codemandados aduciendo que habría tomado otra obra en una empresa constructora y no le quedaba tiempo para ir a controlar la suya; que fue así como los Etchecoin, que se habían presentado como arquitectos, se hicieron cargo de la obra y que en una planilla de trabajo poco clara que presentaron los costos se incrementaron en un 40% respecto de lo conversado con Angelini, alcanzando los $ 85.000.
Continúan diciendo que la obra tenía fecha de finalización para fines de diciembre de 2006, lo cual para ellos era importante porque el 31 de enero de 2007 concluía el contrato de locación que tenían suscripto, pero a fines de diciembre la casa se encontraba sin revoque fino en el interior, ni instalación de agua y gas, sin carpeta en la escalera y con faltantes en la estructura; que al 19 de enero de 2007, concurrieron a la obra con los instaladores de aire acondicionado y se encontraron la casa se hallaba sin los pisos ni los sanitarios ni la grifería colocada, sin termotanque ni cocina; que por otra parte en la semana del 8 al 13 de enero de 2007, tomaron conocimiento de que las puertas interiores, el revestimiento y mesada de la cocina, el baño de la planta baja, el arreglo del alambrado perimetral y la chimenea del hogar, no se encontraban previstas en el presupuesto.
Aseveran que por tales motivos efectuaron enérgicos reclamos a partir de los cuales el codemandado Hugo Etchecoin se comprometió a instalar la mesada de granito para que pudieran habitar la casa, pero tampoco cumplió con ello debiendo esperar más de un mes; que los accionados nunca volvieron para solucionar ninguno de los problemas pendientes, dejando la obra en un abandono total; que quedó el obrador en el jardín, el pozo sanitario de los albañiles sin tapar, elementos de albañilerías y volquetes; que en esas condiciones los dicentes debieron ocupar la casa; que tampoco se podían bañar debido a un error en la instalación de la ducha, que además la cámara séptica se construyó al lado del pozo absorbente donde se encuentra la única toma de agua para a casa, con la consecuente filtración de aguas servidas y que para solucionar esas deficiencias se vieron obligados a contratar a terceras personas.
Relatan que mantuvieron una reunión en la que los demandados habrían asumido su responsabilidad en todo lo que se les reclamaba y que incluso posteriormente redactaron un compromiso de reparación de defectos, fallas y daños, el cual no cumplieron en ninguno de sus puntos; que por ello se vieron obligados a cursar carta documento a los hoy demandados informando que atento a los perjuicios derivados de la falta de concreción de las reparaciones comprometidas en el inmueble, procederían a efectuar las reparaciones a su cargo promoviendo las acciones judiciales pertinentes; las que fueron repelidas por Angioloni y Marcelo Etchecoin con sendas cartas documento.
De fs. 9 vta. a 16 detallan los daños y deterioros existentes en las diversas áreas de la obra, descripción a la que me remito brevitatis causae, concluyendo en que tanto el profesional a cargo de la conducción de la obra como los constructores deben responder por el enorme daño que se les ha irrogado, ya sea por falta de conocimientos y experiencia, o por la más absoluta negligencia, falta de interés o delegación de responsabilidades.
A fs. 36, bajo el título “amplían demanda” reiteran los rubros indemnizatorios y aclaran que no pueden cuantificarse los mismos, los que surgirían de la pericia a practicarse en autos; también, en cuanto a los hechos, refieren la existencia de una constatación vía notarial del estado general de la casa, en fecha 24/4/2007, y una segunda, el 7/5/2007, que certifica los daños del inmueble a partir de la caída de lluvia.
Impreso a los presentes el trámite del juicio ordinario y citados y emplazados para que comparezcan a estar a derecho, a fs. 40 comparecen MARCELO MIGUEL ETCHECOIN y HUGO ALBERTO ETCHECOIN, mediante apoderado y a fs. 41 hace lo propio HERNÁN ANDRÉS ANGIOLINI, con patrocinio letrado.
Ordenado el traslado de la demanda, a fs. 52/57 la contestan los codemandados Marcelo y Hugo Etchecoin. Luego de efectuar una negativa general y particularizada de los hechos afirmados por la actora, bajo el acápite “La realidad de los hechos” afirman que nunca constituyeron una sociedad de hecho o de otro tipo con el arquitecto Hernán Angiolini; que en realidad lo que existió fue una subcontratación entre ambos, para que los dicentes realizaran las tareas de albañilería en una obra civil ubicada en Avda. Los Solares del Rosario Nº 190; sostienen que con quienes contrataron los actores fue con el arquitecto Angiolini, negociación y acuerdo en la que no tuvieron ninguna participación; que si bien el Sr. Hugo Etchecoin cuenta con el título de maestro mayor de obra, lo cierto es que los trabajos de albañilería lo habrían realizado personalmente, situación que dista del carácter de empresarios que pretenden otorgarles los actores, con el único fin de endilgarles responsabilidades que no les corresponden.
Reiteran que ningún contrato de ejecución y/o locación de obra se suscribió por escrito entre los dueños de la obra y los dicentes, siendo Angiolini quien actuó como empresario tanto frente a ellos como frente a los actores; que acataron desde el primer momento las instrucciones y órdenes impartidas por el citado arquitecto, supeditándose a sus directivas en relación a la forma y a los tiempos de realización de la obra; que no participaron en la elaboración del plan de obra y que es falso que el arquitecto Angiolini haya abandonado la obra e incumplido la tarea de conducción de la misma, siendo que al momento de la interrupción de la relación se adeudaba la suma de $ 25.000 por trabajos efectivamente realizados; que durante la ejecución de los trabajos ellos, en algunas ocasiones, fueron encargados de la compra de materiales, de lo que habrían rendido cuenta; que en todo momento eran controlados tanto por los dueños como por el arquitecto; que en fecha 15 de marzo de 2007, a fines de detallar el estado de la obra, trabajos faltantes y/o correcciones a realizar, el arquitecto Angilioni junto con el Sr. Zotto y la Arq. Rosalía Avalis, confeccionaron un detalle de la obra, el cual fue suscripto por los codemandados a los fines de toma de conocimiento; que el 22 de marzo de ese año el arquitecto Angiolini elaboró un listado de obras pendientes, el que fue notificado y suscrito por ellos, instrumento que fue recepcionado personalmente por el Sr. Zotto; que luego de esa fecha continuaron realizando los trabajos pendientes conforme al detalle y según las instrucciones impartidas por Angilioni hasta que sorpresivamente recibieron una intimación por carta documento remitida por el letrado de los actores.
Remarcan que no se había fijado ningún plazo de ejecución de la obra y que no tenían ningún contrato firmado con los actores que pudiera rescindirse con las consecuencias invocadas por éstos; que la firma de los instrumentos anteriormente señalados no implicó asunción de compromiso alguno, sino simplemente se puntualizaron tareas faltantes y correcciones, acordadas entre los propietarios y el arquitecto conductor responsable de la obra, limitándose los dicentes a acatar y ejecutar las tareas que le indicaba el profesional; que no reconocen la existencia, grado y/o gravedad de los daños y defectos de la obra detallados en la demanda; que luego de la carta que le enviaron no tuvieron más noticias de los actores hasta que Marcelo Etchecoin, en ocasión de recabar informes registrales para otorgar escritura traslativa de dominio de un inmueble de su propiedad, tomó conocimiento de la inhibición que se le trabara dentro de los caratulados “Ferrero, María A. c/ Etchecoin, Marcelo s/ Medida cautelar”, que ello motivó que intimara por carta documento a los actores al levantamiento de la cautelar, la cual no fue contestada por éstos.
Por último formulan reserva de reclamar contra el codemandado arquitecto Angiolini y los actores, por la falta de pago de trabajos realizados en la obra y el perjuicio ocasionado por la no continuación de la misma por razones ajenas a los dicentes y peticionan el rechazo de la demanda.
Por su parte el codemandado Hernán Angelioni no contesta la demanda, pese a hallarse debidamente notificado (v. fs. 58/59 y 71 a 73).
Decretada la apertura de la causa a prueba (fs. 59 vta.), a fs. 77 ofrecen prueba los codemandados Hugo y Marcelo Etchecoin, a fs. 79 hace lo propio el codemandado Angiolini, mientras que a fs. 81 los actores concretan el respectivo ofrecimiento.
Proveídas las pruebas (fs. 85), se producen de conformidad con el principio dispositivo que rige el proceso civil, surgiendo ello de las constancias de fs. 86 y sgtes. y de las actuaciones emanadas de la Dirección Provincial de Vivienda y Urbanismo de la Provincia de Santa Fe, apioladas a los presentes.
Clausurado el período probatorio (fs. 124 vta.), pasan los autos a los litigantes para que aleguen por su orden, haciéndolo los actores a fs. 163 y 203, Hugo y Marcelo Etchecoin a fs. 207 y Angiolini a fs. 208.
Decretado el llamamiento de autos para sentencia (fs. 209 vta.), éste se encuentra firme y consentido; por lo que no existiendo escritos sueltos pendientes de agregación conforme la informa la Actuaria en este acto, quedan los presentes en estado de resolver:
Y CONSIDERANDO: I.- La traba de la litis.-
Que atendiendo a los términos en que ha quedado trabada la litis no se encuentra controvertido que Adrián Zotto y María Alejandra Ferrero encomendaron al arquitecto Hernán Andres Angiolini la ejecución y conducción técnica de una edificación en el lote de Av. Los Solares del Rosario N° 190 de Funes, de titularidad de los actores; tampoco lo está que la concreción material de la obra estuvo a cargo de los codemandados Hugo Etchecoin y Marcelo Miguel Etchecoin.
Es en este contexto que los accionantes endilgan un incumplimiento contractual a los demandados, afirmando que ejecutaron la edificación no ajustándose a lo pactado, con múltiples vicios y defectos que afectaron la habitabilidad del inmueble, todo ello por negligencia, desidia y abandono de la obra, viéndose los reclamantes obligados a contratar a terceros para realizar los arreglos y costearlos, debido a que, si bien ellos asumieron por escrito tales deficiencias y se comprometieron a repararlas, nunca lo hicieron.
Es de destacar que Angiolini no ha contestado la demanda, mientras que Hugo Etchecoin y Marcelo Miguel Etchecoin sí lo hicieron, resistiendo la calificación jurídica del vínculo que proponen los actores, afirmando que no existía una sociedad de hecho entre los dicentes y el citado arquitecto, que éste se limitó a subcontratarles la realización de las obras de albañilería, no asumiendo ellos ninguna participación en la formación y negociación del acuerdo, ni relación jurídica alguna con Adrián Zotto y María Alejandra Ferrero.
Aducen que desde el primer momento acataron las instrucciones y órdenes impartidas por el arquitecto Hernán Angiolini, estando supeditados a sus directivas en relación al modo y tiempo de ejecución de la obra, la que dependía también de la disponibilidad dineraria de los actores; que los trabajos de albañilería efectuados lo fueron en forma correcta y sin error alguno, que no existía plazo para la ejecución de la obra y que si bien en marzo de 2007 se elaboró un listado de tareas pendientes, ello no implicó reconocer fallas ni daños, razón por la cual califican de sorpresiva y de mala fe la carta documento que los actores le cursaran en mayo de 2007, invocando la existencia de daños y notificando que realizarían las reparaciones necesarias y luego promoverían en su contra las acciones judiciales pertinentes.
Así, cierto es que frente a la pluralidad de demandados los efectos emergentes de la falta de contestación de la demanda por parte del coaccionado Hernán Angiolini se relativizan. Es que en estos supuestos, la incontestación de la demanda por un litisconsorte no habilita sin más su condena 'in totum', cuando la actividad defensiva y probatoria del otro litisconsorte permite al tribunal llegar a la verdad jurídica que, por su no fragmentabilidad en el caso, opera como desvirtuante de la presunción contraria al negligente que acarrea el art. 143 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. En otras palabras, las defensas que no son privativas de cada litisconsorte -y los medios de pruebas consiguientes-, si son aceptadas como exitosas, aprovechan aun al litisconsorte remiso o negligente (conf. Cám.Civ. y Com. Ros., Sala I, 19/11/84, "Firpo E.H. c. Franetovich F.M. y otros s. daños y perj.", Zeus T. 47, J- 311).
Por otra parte, los diferendos ut supra sintetizados imponen el análisis de la prueba aportada, tomando como premisa aquella doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual los jueces no tienen el deber de analizar todas las argumentaciones de las partes, sino tan sólo las que sean conducentes y posean relevancia para resolver la causa (Fallos: 258:304; 262:222 -La Ley, 123-167; 265:301; 272:225; 308:584; entre otros), ni deben imperativamente ponderar todas y cada una de las pruebas agregadas, sino aquéllas que estimen apropiadas a aquellos fines (Fallos: 274:113 -La Ley, 13-483-; 280:320; 308:2172;
310:1853 -La Ley 1988-B, 446; DJ, 1988-2-262-, 2012; entre muchos otros), y partiendo de la base que tal análisis debe circunscribirse a los hechos controvertidos o de demostración necesaria (arg. art. 145 del C.P.C.C.).
II.- Cuestiones jurídicas en danza.-
II.a.- Consideración preliminar en cuanto al Derecho aplicable.-
II.a.1.- No puede soslayarse que el presente pleito resulta atravesado por la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, en fecha 1° de agosto de 2015 (Ley 26.994 modif. por ley 27.007).
Dicho cuerpo normativo contiene una única norma de derecho transitorio, que es la del artículo 7, virtual transcripción del art. 3 del Código Civil en su formulación por la reforma de la ley 17.711 en 1968.
Tal precepto, recoge la postura de Guillermo Borda, inspirada, a su vez, en las enseñanzas de Paul Roubier, cuya idea fundamental era la irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y su efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas en curso de ejecución (Roubier, Paul, Les effets de la loi dans le temps, 1928; Le droit transitoire, 1960).
Ahora bien, la cuestión ha merecido un complejo desarrollo en doctrina y jurisprudencia, a partir de la interpretación de conceptos relevantes, tales como “relación jurídica en curso de ejecución”, “consumo jurídico” y “derechos adquiridos”.
Reflotada por estos días frente a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, es abordada con distinto posicionamiento por autores de la talla de Julio César Rivera (“Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”; La Ley 04/05/2015, pág. 1 y “Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite Algunas propuestas”, La Ley 17/06/2015, pág. 1) y Aída Kemelmajer de Carlucci ("La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015; “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme; La Ley 22/04/2015, pág. 1” y “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, La Ley 02/06/2015, pág. 1).
Ya antes de la sanción de la ley 26.994, avizoraba la Dra. Graciela Medina que “el tema que inicialmente causará mayores dificultades con el Código proyectado, ha de ser el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su regulación es, a todas la luces, insuficiente como para evitar inconvenientes en el paso de una ley a otra” (Medina, Graciela; “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”; La Ley 15/10/2012, pág. 1).
Comparto tal apreciación, entendiendo no obstante ello que ésta es una instancia ineludible que debemos transitar los operadores jurídicos en una época de cambio de normas, que trasunta, a su vez, un cambio de paradigmas (Thomas S. Kuhn).
II.a.2.- Abordando la hipótesis de cambio de normas, reseñaba Bidart Campos que "una fuerte corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la ley en vigor en aquélla ocasión, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisión judicial. La Corte Suprema tiene resuelto — sin que a nuestro criterio implique abdicar totalmente del criterio expuesto — que las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o, lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso" (Bidart Campos, Germán José, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Bs.As., 2001, t. I-B, p. 360 cit. por Rivera, Julio C. en “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones que debería abordar el congreso”; La Ley 04/05/2015, pág. 1).
Comparto este enfoque, en cuanto asume la imposibilidad de dar una respuesta unitaria, atento a que la aplicabilidad del régimen normativo recientemente sancionado depende de múltiples factores, solo algunos de los cuales aparecen enunciados en el citado art. 7, tales como el carácter supletorio o imperativo de la norma en cuestión, existencia o no de disposición que plantee su retroactividad, encuadramiento del vínculo como relación de consumo.
II.a.3.- Aproximándonos al caso que nos ocupa, y tratándose del alegado incumplimiento de un contrato de obra, tengo para mí que resulta de aplicación la regulación concerniente de dicho contrato del Código Civil de la República Argentina (ley 340 y sus reformas), puesto que hay que atenerse al régimen jurídico vigente al momento en el que las partes establecieron su vinculación contractual, e incluso a la época en que tradujeron jurídicamente sus posturas en el marco del presente proceso.
No puede soslayarse que el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) establece que la ley antigua subsiste aplicándose a los contratos en curso de ejecución, frente a nuevas leyes de carácter supletorio y excepto que se tratare de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art. 7º, in fine).
Como explica Lorenzetti, la vigencia de las normas supletorias se basa en que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían estipular y porque acordarlo en el contrato hubiera sido una estipulación sobreabundante e inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos; en realidad, lo que se respeta no es la vieja ley, sino la voluntad de las partes” (Lorenzetti, Ricardo L.; “Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley 23/04/2012, pág. 1 ).
Continuando tal ilación, si frente al cambio de normas se habilita a las partes a regirse por la norma supletoria contractual anterior, resulta incongruente al juzgar los efectos de una relación jurídica que ha devenido en un pleito judicial de trasluz de un ordenamiento jurídico que aquéllas no pudieron (por no existir a esa época) tomar en consideración al regir sus conductas.
Señala Rivera que “justamente uno de los problemas que genera la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos, es que, retrospectivamente, encierra cierta injusticia, en tanto las partes no pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía. El derecho pierde, en tales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realizó con conciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes en relación con el derecho al que ajustaron su conducta” (Rivera, Julio César).
Sin perjuicio de ello, comparto la apreciación de Saux en cuanto a que “en materia de responsabilidad civil como fuente de las obligaciones (así la ubica metodológicamente, y con acierto, el nuevo Código), salvo la incorporación expresa de la función preventiva, de alguna elogiable expansión de la legitimación para el reclamo por daño moral, de la modificación del sistema proyectado de responsabilidad del Estado y de algunos aspectos más, el nuevo Código no ha generado variaciones sustanciales con relación al sistema precedente (está mejor ordenado el tema a nivel metodológico, sin duda alguna)” (Saux, Edgardo I., “Ley aplicable al juzgamiento de la responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del Código derogado”, La Ley 26/10/2015, pág. 1 y sgtes.)
Es así que, desde ya adelanto, la vigencia del novel Código Civil y Comercial de la Nación no tuerce la suerte de la pretensión dinamizada en autos, ni a la luz de la nueva regulación del contrato de obra (art. 1251 y siguientes) o el régimen unificado de responsabilidad civil.
II.b.- El contrato de obra. Responsabilidad del arquitecto y de los constructores.-
Liminarmente debe puntualizarse que es discutida la naturaleza del contrato que celebran arquitectos, ingenieros y demás profesionales de la construcción prestando sus servicios a sus clientes, conceptualizándose como contrato de mandato, locación de servicios, locación de obra o incluso como contrato mixto o complejo.
Así, se ha señalado que en la calificación de contrato del profesional de la construcción es fundamental tener en cuenta la prestación que ha de ejecutar, la cual puede consistir en la elaboración de un proyecto, pero también (o sólo) en la dirección y vigilancia de los trabajos de construcción; puede incluso solicitarse al profesional que se encargue del control de una obra ajena, o también la construcción misma.
Ahora bien, la ejecución del proyecto constituye una auténtica obra intelectual y por ello la actividad del profesional está dirigida a la realización del proyecto es una prestación de resultado, hallándonos en un contrato de locación de obra (Hersalis, Marcelo; “El contrato de obra y sus consecuencias dañosas”, DJ 27/02/2008 , 455).
La responsabilidad de arquitectos, ingenieros y constructores se halla comprendida en un campo más amplio que el de la responsabilidad de los restantes profesionales liberales, en tanto no sólo les son aplicables las reglas de la responsabilidad, sino también normas específicas que regulan el contrato de locación de obra (Cám. Nac. Civ., sala K, 07/04/2011 - Fiasche, Gustavo Marcelo y otros c. Botto, Roberto Raúl - La Ley Online; Cita online: AR/JUR/84248/2011).
Por otra parte, atento a que nuestro ordenamiento no establece una categoría especial de culpa para los profesionales de la arquitectura, la misma debe establecerse a partir de la confrontación entre la conducta obrada y la conducta debida por un arquitecto de categoría o clase a la que pertenezca tal profesional, conforme dimana del juego armónico de los arts. 512, 902 y 909, Código Civil.
Ahora bien, deben distinguirse los diversos sujetos intervinientes en el contrato de construcción de obra: a) el comitente, dueño de la obra o locatario, que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; b) el constructor, empresario, contratista o locador de obra material, que es quien siendo o no profesional, ejecuta la obra- obligación de resultado material; c) el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea o proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual; d) el director de la obra, también ineludiblemente un profesional, quien en defensa y protección de los intereses del dueño o locatario frente al empresario o contratista, debe vigilar y controlar que la obra se ejecute conforme al proyecto, lo que también configura un resultado intelectual. El director de la obra no sólo controla la ejecución de los trabajos, sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, controlando la intervención de todos los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra, que es su principal obligación, para seguir de cerca los trabajos. Así surge a fortiori de lo que dispone el art. 1646 del Código Civil, respecto de la ruina parcial, si ésta procede de vicios de la construcción, erigiendo la responsabilidad indistinta del constructor y director de la obra, sin perjuicio de las acciones de regreso que entre ellos pudieren corresponder (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, El Derecho de Daños en la actualidad: teoría y práctica, Principales supuestos de responsabilidad, responsabilidad de Ingenieros, Arquitectos y otros profesionales de la construcción, La Ley, Fondo Editorial de Derecho y Economía, 2004, p. 600).
Se ha dicho que “el director de obra asume una obligación de resultado, pues se compromete un resultado concreto, un 'opus' consistente en que la obra se ejecute ciñéndose a las previsiones del proyecto. En tal sentido, cabe responsabilizar a la arquitecta que asume la dirección de una obra en la cual, luego de terminada, se constata la existencia de humedades en cielorrasos, zócalos y muro medianero correspondientes a los diferentes ambientes que fueran objeto de la reparación llevada a cabo bajo la dirección técnica de la accionada” (Cámara Segunda Civil y Comercial Sala 2 de Paraná; “Maestro, Marcelo vs. Santiago, Lilia E. s/ Ordinario”, 20/02/1996, Rubinzal Online RC J 4028/07).
Por otra parte, merced a la interpretación de los arts. 1646 y 1647 bis del Código Civil, se postula que “el constructor de un inmueble y el director técnico asumen una obligación de resultado en el contrato de locación de obra, motivo por el cual para juzgar su responsabilidad carece de trascendencia el porcentaje de ejecución existente al momento en que aquélla fue recibida por el locatario” y que “el profesional que se desempeña como director técnico de una obra incurre en incumplimiento de su obligación de fiscalizar la construcción tanto si el vicio determina la ruina total o parcial como cuando el defecto carente de esa aptitud, es perceptible u oculto” (v. Kemelmajer de Carlucci, Aída; "Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", Revista de Derecho de Daños 2004 - 2, pág. 80, Editorial Rubinzal Culzoni, año 2004).
Como derivación de lo antedicho, se afirma que “la locataria tiene derecho a dar por extinguido el contrato de locación de obra encomendado a un arquitecto si aquél incumplió sus obligaciones entregando la propiedad con desperfectos y roturas y también a contratar las refacciones con un tercero a cuenta del constructor incumplido, pues no está obligada a consentir que el demandado efectuare los arreglos, con mayor o menor displicencia y en los tiempos que le resulten cómodos a él” (Cám. Apel. Civ. y Com. 3ra. Nom. de Córdoba, “Cocco, Graciela c/ Rivera Garat, Julio”; 23/04/2001, LLC 2001 , 877).
III.- La plataforma fáctica y la prueba.- Ya adentrándonos en los hechos que han de ser objeto de prueba, ha de tenerse por acreditada la recepción por los codemandados en fecha 5/5/2007 de las cartas documento obrantes a fs. 18 a 21, por la cual el apoderado de los actores notificaba que habiendo transcurrido el tiempo estipulado desde la suscripción del compromiso de efectuar las reparaciones sin que las mismas se hubieran siquiera comenzado y atendiendo a que ello significaba una auténtica privación de uso del inmueble, sus representados procederían a hacerlas a su cargo y promoverían luego las acciones judiciales pertinentes. En efecto, Hugo y Marcelo Etchecoin admiten en su escrito de responde haber recibido dicha intimación, y en el caso de Angiolini ello queda fictamente reconocido (arts. 142 inc. 3 y 143 del C.P.C.). Correlativamente, los actores reconocen que Angiolini y Marcelo Etchecoin le remitieron carta documento rechazando aquella misiva por maliciosa, improcedente y desajustada a derecho.
Tal postulación, planteada primero extrajudicialmente constituye ahora el núcleo de la pretensión.
A fs. 31/32 luce agregada copia – cuyo original se encuentra reservado en Secretaría - de la constatación del estado del inmueble el día 24 de abril de 2007 mediante acto notarial, por la Escribana Cecilia Moreno, dejando la misma constancia de la presencia de Adrián Zotto y María Alejandra Ferrero y de la arquitecta Rosalía Inés Avalis, quien asienta los siguientes defectos y/o vicios de la construcción: a.- frente de la casa, pared sud: manchas de humedad, revoque sin terminar y agujeros en las paredes; b.- pilares de la entrada sin terminar, al igual que en los laterales del inmueble (este y oeste) y en el contrafrente norte; c.- living, cocina y dormitorio: manchas de humedad en las paredes, en la parte superior e inferior de las mismas; d.- baño: presencia de hongos en el techo; e.- exterior de planta alta: rajaduras y humedad en el piso. Ello sin perjuicio de las manifestaciones de la Arquitecta Avalis que se asientan en dicha escritura.
A fs. 35/36, por otra parte, obra copia – cuyo original se encuentra reservado en Secretaría - de la constatación del estado del inmueble en fecha 7 de mayo de 2007 practicada por acto notarial por la Escribana Cecilia Moreno, dando cuenta la certificante de la existencia de manchas y humedades, lo cual es acompañado por tomas fotográficas reservadas en sobre bajo el cargo N° 6004/09, las que se tienen a la vista.
Aun cuando no soslaya la suscripta que se trata de prueba preconstituída y sin la debida bilateralidad, no puede pasar inadvertido la correspondencia entre lo constatado por la notaria y el contenido del instrumento obrante en copias a fs. 28 y 29 – cuyo original luce reservado bajo el cargo N° 1933/09 -, y cuya suscripción ha sido reconocida por todos los demandados.
Este documento se juzga fundamental en tanto, aún cuando los codemandados Hugo y Marcelo Etchecoin le den la entidad de un simple “listado de tareas pendientes” suscripto a “sólo a los fines de su toma de conocimiento”, del tenor del mismo se desprende que varias de aquellas tareas estaban enderezadas a subsanar vicios o defectos en la construcción, tales como un hierro saliente, la recolocación de la ventana del estar, el sellado del dintel de las ventanas en el ingreso y la cocina, el arreglo en cuanto a la colocación de las ventanas sobre la pared sur, trabajos de impermeabilización de mojinetes y sellados, rellenos de agujeros en ladrillos vistos y, en especial, lo concerniente a la humedad en cimientos, problema que los demandados se comprometen a “investigar”, si bien dejan asentado que “las capas aisladoras se realizaron de acuerdo con el arte y con los materiales que corresponden a la misma”.
Por otra parte, tampoco pasa desapercibido que el documento es firmado por los tres codemandados en paridad, sin distinción alguna en cuanto a las funciones y consignando Marcelo Etchecoin su número de matrícula – al contestar la demanda admite poseer título de Maestro mayor de obras-, lo cual acoplado a otras probanzas que se analizarán más adelante, descarta que Marcelo y Hugo Etchecoin hayan obrado como albañiles contratados por el arquitecto Angiolini y que respondieran simplemente las órdenes impartidas por éste.
Por el contrario, del plexo probatorio arrimado a la causa se desprende que los mismos tuvieron injerencia en cuanto al modo y las modalidades de ejecución de las obras, lo que a la luz de la doctrina y jurisprudencia ut supra referida alcanza para responsabilizarlos solidariamente, no siendo necesario para ello exigir a la actora la prueba de su hipótesis en torno a la existencia de una sociedad de hecho entre los codemandados.
En efecto, de las confesionales de los codemandados Hernán Angiolini (v fs. 109 a 111) y Marcelo Etchecoin (169) y de las distintas documentales reconocidas por los mismos en forma parcial (recibos, planillas, etc.), se infiere que si bien la dirección de la obra estaba a cargo del Arquitecto Angiolini, y con él los actores firmaron el contrato para la ejecución de la obra cuyo original se encuentra reservado en Secretaría y luce en copias a fs. 24/27, existía una verdadera división de funciones, recibiendo los codemandados Hugo y Marcelo Etchecoin pagos, confeccionando planillas, comprando materiales, lo cual denota una verdadera triangulación con los actores que coloca a tales codemandados como constructores y no en el simple rol de albañiles contratados por el arquitecto a cargo de la obra.
Analizando ahora las alegaciones de los actores en torno al incumplimiento por parte de los demandados de los plazos de ejecución estipulados y conforme a los trabajos presupuestados, resulta definitoria la admisión derivada de la falta de contestación de la demanda por parte del arquitecto que asumió la dirección de la obra, es decir, del codemandado Hernán Angiolini, a la luz de lo normado por el art. 143 del C.P.C.C.S.F.
Asimismo, no pasa desapercibido que pese al tiempo transcurrido entre el documento obrante a fs. 28/29, que recoge, como ya se ha dicho, una serie de trabajos y arreglos pendientes, y las constataciones practicadas a fs. 31 a 35 e incluso la pericia obrante a fs. 176/182, había ciertos arreglos que seguían sin concretarse.
En este escenario, no se sostiene el argumento en torno a la falta de pago de ciertos trabajos, puesto que la demanda versa sobre trabajos presupuestados que fueron concretados defectuosamente. Por lo demás, es un argumento que deslizan tangencialmente los codemandados Hugo y Marcelo Etchecoin, sin articular la respectiva excepción de incumplimiento y como antesala de una reserva respecto de un posterior reclamo contra Angiolini por falta de pago de los trabajos realizados en la obra (fs. 57).
Al absolver posiciones los actores María Alejandra Ferrero (v. fs. 102 a 106) se mantienen en la postura sustentada en la demanda, sobre todo en lo que concierne a la operatoria que se había establecido con los codemandados y en orden a resistir la alegación efectuada por Hugo y Marcelo Etchecoin en su escrito de responde, en sentido que no había fijada fecha para la finalización de las obras y que ésta se vio paralizada en muchas ocasiones por falta de fondos.
Así, el expediente derivado de la Dirección Provincial de Vivienda y Urbanismo, apiolado a los presentes, abona la afirmación de los actores en cuanto a que la obra fue financiada en parte con un crédito otorgado por dicha repartición. También lo informado a fs. 201 por San Cristóbal, da cuenta del cobro por parte de la Sra. María Alejandra Ferrero de la suma de $ 15.000 en concepto de indemnización de daños y perjuicios, tal como se asevera en el escrito de demanda.
La deficiente ejecución de la obra, por su parte, surge de la pericia practicada por el perito arquitecto oficial a fs. 176 a 182, quien a lo largo de su dictamen va marcando diferencias entre el estado de la obra que resulta de las tomas fotográficas incorporadas a la causa y el que el se verifica al momento de la peritación. Así, efectúa un análisis espacio por espacio, a fs. 171 a 181, al que me remito brevitatis causae.
Ahora bien, bajo el título “Conclusiones finales” afirma que la construcción al momento de producirse su ocupación por sus dueños no estaba terminada; que es dable distinguir dos tipos de reclamos: los ocasionados por la interrupción del proceso constructivo (I.P.C.) y los derivados por la deficiencia en la construcción (D.C.). Dentro del primer grupo engloba ciertas imperfecciones que pudieron ser resueltas luego de constatadas por la actora como ser agujeros en los muros, posibles grietas en revoques gruesos, falta de limpieza de los ladrillos a la vista, aplicación del protector siliconado; también incluye dentro de este grupo una filtración del dormitorio principal, que fuera solucionada con la terminación del techo.
Dentro de los daños derivados por la deficiencia en la construcción (D.C.), considera una fisura en muro de chimenea, la falta de conexión de un tramo de cañería de electricidad en un tramo de 2,5 metros, deficiencia en la colocación de aberturas, aclarando respecto de las mismas que son solucionables sin grandes costos; reputa en cambio de mayor importancia la ausencia de diferencia de nivel de piso entre exterior e interior de la construcción; la ausencia de desagües de los solados exteriores y la anulación de una cámara de inspección que formaba parte del sistema de desagüe. Añade dentro del mismo género de deficiencias la falta de escuadra en un muro del dormitorio secundario que genera un malestar del orden estético. Con relación a la valoración de las instalaciones sanitarias el perito las considera correctas y ajustadas a criterios racionales técnicos. Concluye que en la construcción se pueden desarrollar las actividades humanas para las cuales fue concebida si se toman las medidas técnicas adecuadas para resolver los inconvenientes que se pudieran generar por la falta de diferencias de niveles y desagües de los solados perimetrales.
Sabido es que la eficacia probatoria del dictamen debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 199 del C.P.C.C.).
Sin embargo, la libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad. Así, se ha dicho que aún cuando dicho dictamen no es vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en el mismo debe encontrar apoyo en razones serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. CNCiv. 1ª, La Ley, 18-434; ídem 33-718; CNCom., La Ley, 19-34; CNFed., La Ley, 143-548; CNCom., La Ley, 77-467; CNCiv., sala C, La Ley, 134, 399).
Las apreciaciones del perito arquitecto son claras y certeras y permiten tener por acreditadas ciertas deficiencias en la obra que comprometen la responsabilidad de los codemandados, a título de director de obra y constructores.
No pasa inadvertido que algunas de las partes han presentado informes de delegados técnicos, tal es el caso del presentado por la delegada del codemandado Hernán Angiolini, arquitecta Graciela Garate a fs. 90/97 y el que produce la delegada de los actores, arquitecta Rosalía Inés Avalis, a fs. 137/144, quien incluso ha testimoniado en autos a fs. 155/156.
Ahora bien, considero que los mismos no desvirtúan la fuerza probatoria del dictamen del perito oficial, siendo que la referida pericia no ha sido objetada por los litigantes y, en todo caso, los informes referidos son anteriores y no entran en diálogo ni refutan la pericia oficial.
Se ha señalado que “el delegado técnico de las partes, no es auxiliar del juzgado sino de la parte que lo designó, no siendo un tercero imparcial como lo es el perito de la lista oficial, por lo que se ha dicho que el consultor técnico constituye una figura jurídica diferente del perito y análoga a la del abogado, pues es un defensor de los intereses de la parte que lo propone, a quien sirve con su ciencia y técnica en cuestiones no jurídicas, pero de su particular incumbencia, no pudiéndose equiparar el trabajo de los peritos y el de los consultores técnicos, ni otorgarles a estos la importancia que le corresponde a aquéllos”, de modo que “frente a la disparidad del dictamen del perito de oficio y la impugnación formulada por las partes, debe estarse a aquél en tanto se encuentre debidamente fundado en los principios propios de su ciencia, ya que no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa y que surge de su designación por el juzgado, razón por la cual el peritaje solo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto” (Cám. Apel.Civ. y Com.Rosario, Sala IV, 31/08/11, “S. I. S. c/ P. T. s/ cumplimiento contrato”, Microjuris MJ-JU-M-69092-AR)
IV.- El daño resarcible.- Habiéndose acreditado la existencia de un daño material resarcible que deberán reparar los codemandados en forma solidaria, vinculado a las reparaciones que tuvieron que concretar a su cargo para subsanar los vicios en la construcción, los que – a su vez - tipifican el incumplimiento parcial del contrato de obra; se advierte un escollo derivado de su falta de tal cuantificación, indeterminación que se arrastra desde la formulación de la demanda -v. fs. 5 a 17, 30 y 36/37- y no ha logrado salvarse a lo largo del presente proceso.
En efecto, cierto es que el perito arquitecto efectúa a fs. 204/205 una presupuestación de trabajos derivados del incumplimiento que suscita el litigio. Ahora bien, remarca que la misma se refiere a aquéllos que se encontraban pendiente a la fecha de la pericia, es decir, cuando se estaba frente a una vivienda terminada y habitada, difiriendo del estado de la construcción al momento de desencadenarse en conflicto entre las partes.
Frente a este panorama, probada la existencia del daño material pero no la cuantía del mismo, tengo para mí que corresponde su fijación por vía del juicio sumarísimo, tal como lo habilitan los arts. 245 y 265 del código de rito (v. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Análisis doctrinario y jurisprudencial, T.1, pág. 721).
Integran los actores su reclamo con la privación de uso y el daño moral derivado de las penurias que debieron soportar por la actitud culposa, negligente de los demandados.
Así, con relación a la partida “privación de uso”, la misma también debe ser rechazada, por su falta de configuración. En efecto, dicho rubro supone la inhabitabilidad absoluta de la vivienda, hipótesis que resulta descartada por el propio relato de los actores, quienes incluso admiten cierto apremio en habitar el inmueble derivado del vencimiento del contrato de locación del inmueble en que vivían anteriormente.
Hay en cambio, una serie de peripecias y sufrimientos que debieron atravesar los actores y que se encuentran casualmente vinculados a los vicios y defectos de la construcción, que han de contemplarse a título de daño moral. El daño moral ha sido definido como "una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente a aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro) y si bien el art. 522 del Código Civil – a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 – estipula su resarcimiento frente al incumplimiento contractual, el mismo no es ineludible – como ocurre con los ilícitos – pudiendo ser o no concedido, según la apreciación que el juez haga de las circunstancias del caso y la índole del hecho generador de la responsabilidad (Borda, Guillermo A. "La Reforma del Código Civil: Responsabilidad Contractual", ED, 29-762; Llambías, Jorge J. "Estudio de la Reforma del Código Civil", p. 148; Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., "Derecho de las Obligaciones", t. I, p. 382).
Como dice Von Ihering, ("Ouvres Choisies", París, 1893, t°II, págs. 154, 155 y 179), al que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior.
Se ha resaltado que el rubro bajo análisis no exige el aporte de prueba directa de su existencia y extensión dado que, siendo éste una lesión a los sentimientos, la primera surgirá, en todo caso, de la valoración de las circunstancias fácticas que haga el juzgador y, de concluirse que las mismas son aptas para producirlo, su monto será objeto de estimación judicial. En este sentido opina Pizarro que "a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse la existencia del daño moral" (Pizarro, Ramón D., "Daño moral", Bs. As., 1996, ps. 559 y ss.).
Como señala calificada doctrina, "la reparación 'integral' del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zannoni).
En este orden de ideas, es criterio prevalente que el simple detrimento de los bienes materiales o un pasajero cercenamiento de las prerrogativas de su titular sin que paralelamente surjan ataques al orden afectivo o espiritual, no justifica la reparación del daño moral, salvo cuando el menoscabo material trae un grave trastorno o perturbación en la vida personal del damnificado (en el mismo sentido: Cám. Nac. Apel. Sala "C", 26-4-83, ED, 104-746; Sala "F", 13-3-79, ED, 87-264; etc.).
Y creo que ello ocurre cuando – como en el sub-lite- lo que se encuentra en vilo es la vivienda familiar. Como lo han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 el concepto de vivienda adecuada “significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable".
Así, la testimonial de Rosalía Inés Avalis, alude a la humedad y las goteras que sufría la casa de los actores después de las lluvias, la necesidad de colocar recipientes para contener las goteras, comparando tales condiciones con una carpa de gitanos (fs. 154/155).
Ello se corresponde con la constatación notarial obrante a fs. 133/134 y la declaración del testigo Pablo Martin Charul Palacio (fs. 147/148) que alude a haber presenciado cómo chorreaban las paredes los días de lluvias en ocasión de estar reunido con los accionantes.
Con relación al incidente de tacha efectuado por los codemandados Marcelo y Hugo Etchecoin, por haber manifestado el deponente ser amigo de los actores, debe puntualizarse que la idoneidad del testigo se presume, de modo que quien invoque circunstancias de las cuales pueda inferirse su parcialidad, debe aportar la prueba pertinente, lo cual a su vez exige un escrutinio con criterio restrictivo.
Se ha fallado que “las circunstancias que pueden llevar a un testigo a declarar a favor de una de las partes deben ser demostrativas de un interés directo y de cierta magnitud o intensidad que permita suponer verosímilmente aquella inclinación apreciando aquellas circunstancias y su incidencia posible tomando como pauta comparativa la conducta humana habitual o la que surge del mismo proceso” (Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1°, 14/3/88, Rep. Zeus, T.8, pág. 1031)
Bajo esta tesitura, tengo para mí que los dichos del testigo en cuestión no denotan parcialidad alguna y se corresponden con otras probanzas incorporadas a la causa, de modo que no corresponde hacer lugar a la tacha, dándole al testimonio la significación ya referida.
Atendiendo a lo expuesto, estimo que corresponde otorgar a los actores un resarcimiento en concepto de daño moral, el cual se fija en la suma de diez mil pesos ($ 10.000).
Por ello, en virtud de las normas legales citadas y consideraciones precedentes;
FALLO: 1.- Haciendo lugar a la demanda y, consecuentemente con ello, condenando a HUGO ETCHECOIN, MARCELO MIGUEL ETCHECOIN y HERNÁN ANDRÉS ANGIOLINI a pagar a los actores, ADRIÁN ZOTTO y MARÍA ALEJANDRA FERRERO, como obligados solidarios y en el término de cinco días, la suma de diez mil pesos ($ 10.000) con más sus intereses desde la mora -que se juzga operada el 22 de marzo de 2007 (v. fs. 28/29)- y hasta el pago íntegro de la acreencia conforme la tasa activa promedio mensual sumada que aplica el Banco de la Nación Argentina; 2.- Disponiendo que la fijación del quantum indemnizatorio del daño material se concrete por vía del juicio sumarísimo posterior (arts. 245 y 265 del C.P.C.C.S.F.); 3.- Imponiendo las costas a la parte accionada vencida (art. 251 del C.P.C.C.S.F) y 4.- Difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales actuantes hasta tanto se practique la liquidación respectiva. Insértese, dése copia y hágase saber. (Expte. N° 462/07).-